وبلاگ

آنچه كه در این تحقیق بدان پرداخته شده است اعاده عملیات اجرایی حكم ماده 39 قانون اجرای احكام مدنی است. در این ماده فرضی را مطرح می كند كه حكم صادره منجر به شروع عملیات اجرایی شده، اما پرونده مورد رسیدگی مجدد واقع و چه بسا در رسیدگی مجدد حكمی كه مبنای صدور اجراییه بوده بلااثر شود در این صورت اگر عملیات اجرایی نیمه تمام باشد، ادامه پیدا نخواهد كرد و اگر این عملیات خاتمه یافته باشد به حالت قبل از اجرا برخواهد گشت. حكم قبلی به موجب حكم نهایی بی اثر می گردد. برای اعاده عملیات اجرایی نیازی به صدور اجراییه نیست و دادگاه صادر كننده اجراییه دستور اعاده عملیات اجرایی را صادر خواهد كرد. در صورتی كه اجرا به نیابت صورت گرفته است، به نظر می رسد دادگاه صادر كننده اجراییه باید دستور اعاده را صادر نماید و حتی دادگاه صادر كننده اجراییه برای اعاده عملیات اجرایی می تواند نیابت قضایی بدهد.

 

 

ب) اهمیت و ضرورت موضوع تحقیق:

 

 

اعاده عملیات اجرایی حکم را باید از موارد استثنایی دانست و موضوع اعاده عملیات اجرایی حکم یک موضوع کاملاً کاربردی است. اهمیت و ضرورت آن موضوع این است که چنانچه حکمی صادر شود و حکم صادره قطعی و نهایی گردد و به موقع اجرا گذاشته شود و بر اثر فسخ یا نقض یا اعاده دادرسی بلااثر شود عملیات اجرایی به دستور دادگاه اجرا کننده حکم به حالت قبل از اجرا برمی گردد. حال چنانچه حکم به حالت قبل از اجرا برگردد تکلیف چیست؟ موضوع مورد بررسی اعاده عملیات اجرایی حکم یا به عبارتی بازگشت عملیات اجرایی حکم به حالت پیش از اجرا می باشد. اصولاً در سیستم قضایی ما اجرای حکم منوط به قطعیت یافتن آن است امّا علی رغم اینکه حکم اجرا شده قطعی می باشد. درموارد متعددی ممکن است حکم پس از اجرا در مراجع قضایی مورد رسیدگی مجدد قرار گرفته و نهایی و نقض گردد. در این صورت عملیات اجرایی صورت گرفته اوّل حکم نقض شده و می بایست وضعیت محکوم علیه به حالت قبل از اجرای حکم بازگردد.

 

 

 ج) پیشینه تحقیق:

 

 

این ماده برای اولین بار در قانون اجرای احکام مدنی مصوب سال 56 پیش بینی شده است. با توجه به اینکه قبل از تصویب این قانون مذکور و ضمن قانون اصول محاکمات حقوق موردی در خصوص این موضوع پیش بینی نشده بود. مفاد این ماده به صورت «بخش نامه شماره 958 ـ 14136 مورخ 25/5/1310» به محاکم ابلاغ گردید چنین مقرر است نظر به اینکه نقض شدن احکام در دیوان عالی باید موجب رفع اثرات حکم منقوض گردد و از جمله اثرات اجرایی احکامی است که در مدت رسیدگی تمیز، به موقع اجرا گذاشته شده باشد. نظر به اینکه برای رفع اثرات مزبور تقسیم خاصی از طرف محاکم لازم نمی باشد. بنابراین مأموران اجرا باید از دیدن سواد مصدق حکم تمیز دائر بر نقض که از طرف مستدعی تمیز ارائه و در اجرا ضبط گردد اثرات اجرایی حکم منقوض را مرتفع سازند.

 

 

 د) مسیر تحقیق:

 

 

هدف اصلی نوشتار حاضر شیوه های بازگشت عملیات اجرایی و معرفی رویه جاری و نقد و بررسی رویه حاکم در اجرای احکام می باشد اما برای روشن شدن موضوع می بایست موجبات نقض حکم بیان گردد و سپس به بررسی شیوه های اعاده به وضع سابق پرداخت. لذا در فصل اوّل نوشتار حاضر سعی شده است کلید و دلایلی که می تواند پس از اجرا موجبات نقض حکم شود معرفی و مورد بررسی قرار گیرد و
می توان گفت تمامی فروض مختلفی که ممکن است موجب نقض حکم اجرا شده شود، در فصل اوّل این نوشتار منعکس شده است. اما پس از معرفی حالت های مختلف نقض حکم اجرا شده، می بایست
روش های اعاده به وضع سابق و ضوابط حکم بر آن تشریع گردد. از سوی دیگر موضوع اعاده عملیات اجرایی حکم یک موضوع کاملاً کاربردی می باشد.

 

 

در این نوشتار سعی شده شیوه های علمی و کاربردی اجرای احکام و اعاده به وضع سابق بیان گردد. اعاده به وضع سابق در قوانین علاوه بر ماده 39 قانون اجرای احكام مدنی در ماده 11 قانون اجرای احكام مدنی در یک مورد خاص استرداد مورد اجرا که همان اعاده عملیات اجرایی حکم می باشد پیش بینی شده است.

 

 

ماده 11 ق. بیان می دارد «هرگاه در صدور اجراییه اشتباهی شده باشد می تواند رأساً یا به درخواست هر یک از طرفین به اقتضای مورد اجراییه را ابطال یا تصحیح نماید یا عملیات اجرایی را انعاء کند و دستور استرداد مورد اجرا را بدهد.

 

 

 هـ) اهداف تحقیق:

 

 

آنچه که انگیزه اصلی در نگارش تحقیق حاضر گردیده، فقدان قوانین و کتب از یک سو و ابهام در رویه قضایی از سوی دیگر بود. رویه قضایی هنگام برخورد با موضوع اعاده عملیات اجرایی حکم آن چنان سردرگم و مشقت عمل می نماید که در کمتر موردی نمونه آن دیده می شود. پرونده های متعددی در اجرای احکام مجمع قضایی وجود دارد که به دلیل ابهام و سردرگمی ها، سالهاست مفتوح مانده و به سرانجام نرسدیه است. هدف اصلی تحقیق مورد نظر معرفی رویه جاری و نقد و بررسی رویه حاکم در اجرای احکام می باشد.

 

 

و) سؤالات تحقیق:

 

 

در خصوص موضوع اعاده عملیات اجرایی به وضع سابق چند سؤال مطرح گردیده است که یافتن پاسخ این سؤال ها انگیزه اصلی نگارش متن حاضر گردیده است. اولین سؤالی که در باب این موضوع متبادر به ذهن می گردد حدود و اختیارات دادگاهی است که دستور اعاده به وضع سابق را صادر می نماید. آیا این دادگاه بدون هیچ گونه محدودیتی می تواند دستور استرداد اموال را صادر کند؟

 

 

در خصوص اینکه مالی که از طریق بازداشت آن حکم اجرا شده در زمان صدور دستور بازگشت عملیات اجرایی از ید محکوم له، خارج شده باشد. آیا عین مال در دست هر شخصی که باشد می بایست عیناً مسترد شود؟ در صورتی که عین مال با حقوق شخص ثالث مغایر باشد مسئولیت با اشخاص ثالث است یا اعاده به وضع سابق به معنای حقیقی است؟

 

 

سؤال آخر اینکه غیرممکن بودن «استرداد عین مال» مندرج در ماده 39 ق. تا چه حد تاب تفسیر دارد؟ آیا منظور قانونگذار از غیر ممکن

 بودن استرداد عین مال، تلف مال است؟ آیا می توان آنرا به صورت موسع تفسیر نمود؟

 

 

ز) فرضیات تحقیق:

 

 

در پاسخ به سؤالات مطرح شده دو فرضیه به عنوان پاسخ مطرح می گردد:

 

 

در فرض اوّل می توان گفت چنین نظر دارند که ماده 39 قانون اجرای احكام مدنی تنها در صورتی غیرممکن بودن استرداد عین مال، اعاده به وضع سابق از طریق مطالبه مثل یا قیمت را پذیرفته است و تا زمانی که عین مال موجود باشد هر چند در ید ثالث باشد اعاده به وضع سابق می بایست از طریق استرداد عین مال صورت پذیرد.

 

 

فرض دوّم: می تواند مبتنی بر این نظریه باشد که غیرقابل استرداد بودن عین مال را باید تفسیر موسع نمود و با خروج عین مال از تصرف محکوم له که استرداد آن را غیرممکن دانست و اعاده به وضع سابق را از طریق مثل یا قیمت مال انجام داد. در این تحقیق تلاش شده است ضمن پاسخ دادن به این سوالات فوق، هر دو فرضیه مطرح شده مورد نقد و بررسی قرار بگیرد و نهایتاً فرضیه قابل قبول به عنوان راه حل پیشنهادی عملیات اجرایی حکم ارائه گردد.

 

 

ح) تبیین و توجیه پلان تحقیق:

 

 

با توجه به گستردگی و وسعت مطالب مورد بررسی تلاش شد مطالب به نحوی تقسیم گردد تا هم از منطقی قابل قبول تبعیت نماید و هم بیشترین ارتباط ممکن را با هم داشته باشند. به این دلیل تحقیق حاضر در سه فصل تنظیم گردید که هر فصل خود شامل مبحث و گفتار می شود که در فصل اوّل تحقیق شرایط بازگشت عملیات اجرایی حکم و فصل دوّم اعاده عملیات اجرا از احكامی كه موضوع آن عمل است و فصل سوّم تبیین و بررسی اعاده عملیات اجرایی با فرض حكم اجرا شده اختصاص داده شده است.

 

 

در این فصل كه به شرایط اعاده‌ی عملیات اجرایی حكم پرداخته شده است. در ذیل سه مبحث به تبیین موضوع پرداخته شده است و هر مبحث به چهار گفتار تفكیك گردیده است.

 

 

در فصل مزبور سعی شده است تا كلیات و تعاریفی در خصوص موضوع مورد بحث و همچنین شرایط و ضوابط مربوط به بازگشت عملیات اجرایی حكم و همچنین ضرورت دستور دادگاه مبنی بر اعاده‌ی عملیات اجرایی بررسی گردد.            

 

 

مبحث اوّل ـ کلیات

 

 

در این مبحث ابتدا به تعریف اعاده می پردازیم. «اعاده» در لغت به معنای بازگردانیدن، از سرگرفتن، دوباره سخن گفتن بکار می رود. عملیات اجرایی یعنی احقاق حق محکوم له پرونده اجرایی است. «اجراء» به معنی راندن، روان ساختن، جاری کردن، انجام دادن، به جریان انداختن و اقدام به اعمالی برای به مرحله عمل درآوردن حکم قضایی را می گویند. «اجرای حکم» در دو معنای عام و خاص استعمال شده است:

 

 

معنای عام آن شامل ابلاغ اجراییه دادگاه تا مرحله تحویل محکوم به، محکوم له گویند و در معنای خاص، تحقق بخشیدن در اول حکم را گویند که شامل ابلاغ نمی شود.

 

 

گفتار اوّل ـ تعاریف

 

 

«حکم» در لغت به معنی: امر، امر کردن، حکومت، فرمان دادن و دستور دادن آمده است و جمع آن احکام است و در اصطلاح فقه و حقوق تصمیمی است که قاضی درباره دعوایی که به او ارجاع گردیده است برای فصل خصومت اتخاذ می نماید. فقها به فصل خصومت به نزاع با صدور قول یا فعلی از قاضی به طریق الزام، حکم می گویند.[1]

 

 

الغاء عملیات اجرایی: الغاء به معنی لغو كردن، از اعتبار انداختن و بی اثر كردن است و در اصطلاح هرگاه اجرائیه براساس حكم قطعیت یافته ای صادر شود و در پی آن حكم مزبور در اثر فرجام خواهی و یا اعتراض ثالث و یا اعاده‌ی دادرسی و یا در نتیجه رسیدگی نهایی كلاً یا جزئاً نقض گردد در این حالت عملیات اجرایی ملغی اثر می شود.[2]

 

 

جنبه های مختلف صدور حکم اعم از مرجع، موضوع، نحوه رسیدگی و … احکام صادره از مراجع قضایی را به انواع مختلفی دسته بندی و تقسیم کرده اند:

 

 

1- حکم حضوری و غیابی

 

 

2- حکم قطعی و غیرقطعی

 

 

3- حکم اعلامی و تاسیسی

 

 

4- حکم نهایی و غیرنهایی.

 

 

حکم دادگاه ها حضوری است و غیابی بودن یک استثناست. لذا اگر خوانده یا وکیل یا قائم مقام یا نماینده قانونی، ولی در هیچ یک از جلسات دادگاه حاضر نشود و به طور کتبی نیز دفاع ننماید و یا اخطاریه ابلاغ واقعی نگردد حکم غیابی خواهد بود. حکم قطعی حکمی است که از هیچ یک از طرق عادی اعم از واخواهی و تجدیدنظر قابل شکایت و تجدیدنظر نباشد، ارزش این تقسیم بندی این است که احکام قطعی لازم الاجرا است[3] اصل بر قطعی بودن آراء می باشد. حکم قطعی امکان طرح در دیوان عالی کشور و امکان نقض را دارد. اصولاً احکام دادگاهها متضمن احراز و اعلام حقی است که قبلاً وجود داشته باشد و بنحوی تضییع یا در معرض تجاوز قرار گرفته است و دادگاه با بررسی موضوعی و کشف آن، وجود آنرا اعلام
می نماید. لذا به این نوع احکام که غالب احکام دادگستری را تشکیل می دهد حکم اعلامی می گویند. گاهی اوقات احکام دادگاه ها وضعیت حقوقی جدیدی به وجود می آورند که تا آن تاریخ وضعیت مذکور وجود نداشته باشد، مثل اعلام حکم ورشکستگی یا حکم حجر یا طلاق، هر چند بعضی حکم حجر را تأسیس نمی دانند.[4] در مورد حکم نهایی گفته شده است: «حکمی است که به علت سپری شدن مراحل قانونی، رسیدگی و یا سپری شدن مدت اعتراض و تمیز دعوی پایان یافته محسوب شود». تعریف مذکور در ارتباط با حکم نهایی از تبصره ماده 22 قانون ثبت گرفته شده است.

 

 

حکم نهایی را می توان حکمی دانست که به هیچ وجه قابل رسیدگی مجدد نباشد.

 

 

گفتار دوّم ـ احكام قطعی غیر قابل اجراء

 

 

مواردی که احکام علی رغم قطعیت قابلیت اجرا ندارند:

 

 

1- احکامی که قابل اعاده وضعیت به حالت سابق نباشد مثل حکم طلاق.

 

 

2- حکم راجع به ورثه و تعداد آنها و میزان سهم الارث (ماده 22 قانون ثبت).

 

 

3- حکم راجع به وصیت نامه

 

 

4- حکم راجع به اعتراض ثبت

 

 

5- حکم راجع به دعوی موضوع مواد 16 و 17 قانون ثبت

 

 

6- احکام تخلیه راجع به امکان کسب و پیشه به لحاظ احداث بنا و نیاز شخص و انتقال به غیر که
علی رغم قطعیت اجرای آنها منوط به تودیع مبلغ حق کسب و پیشه است.

 

 

1- انصاری، مسعود، و دیگران. دانشنامه حقوق خصوصی، جلد دوّم، صفحه 858، نشر محراب فکر، سال 84، چاپ دوّم، تهران

 

 

1- مدنی، سید جلال الدین، آیین دادرسی مدنی، جلد سوم، اجرای احکام، ص 119

 

 

2- شمس، دكتر عبدالله، آیین دادرسی مدنی دوره‌ی پیشرفته، جلد دوّم، ص 227، انتشار دِراك، چاپ 15، 1386

 

 

1- مهاجری، دكتر علی، شرح جامع قانون اجرای احكام مدنی، جلد اول، ص 35، نشر فكرساران، چاپ چهارم

تأمین خواسته یکی دیگر از طواری دادرسی است که ممکن است ضمن دادرسی نسبت به اصل دعوا یا در جریان دادرسی تا قبل از صد ور حکم انجام پذیرد. منظور از تأمین خواسته توقیف اموال اعم از منقول و غیر منقول می باشد و فلسفه آن جلوگیری از تضییع یا تفریط و خواسته می باشد و به جهت اینکه در آینده اجرای حکم با دشواری مواجه نگردد نهاده شده است به همین جهت آن را مانند دستور موقت و تأمین دلیل در زمره اقدامات احتیاطی قرار داده اند.

 

اینکه گفته می شود تضییع و تفریط همه مواردی که خواسته را تهدید می کند را شامل می شود اعم از علل طبیعی مانند حجر خوانده و یا علل مربوط به خوانده دعوا از جمله توسل وی به اخفاء مال یا انتقال خواسته که تا صدور حکم پیش خواهد آمد.

 

اما موضوع تحقیق آثار تأمین خواسته می باشد، روشن است کلمه آثار یک قدم موضوع را تخصصی تر می نماید، بنابراین با شرایط و موارد صدور قرار تأمین خواسته چندان کاری نداریم اما برای روشن تر شدن موضوع به اجمال به آن می پردازیم.

 

در حقیقت سوالاتی که در باب آثار قرار تامین خواسته مطرح می باشد عبارت است از   1:سوال اصلی : تامین خواسته به عنوان یک ابزار احتیاطی چه حقی برای خواهان ایجاد می کند و چه تکلیفی برای خوانده دعوا و شخص ثالثی که مال نزد او توقیف می شود

 

2: سوال فرعی : الف : آیا استحقاق خوانده در مطالبه خسارت صرفا خسارت مادی است یا خسارت معنوی را هم شامل می شود

 

ب :آیا اموال دولتی هم توقیف می شود یا خیر؟

 

و اما مشکلاتی که بنده در طول نگارش پایان نامه با آن مواجه بودم اگر هم نتوان گفت کمبود منابع موجود بوده ، می توان گفت محدود شدن در حصار قوانین دادرسی ایران است ، مثلا در باب خسارت معنوی هرچند آئین دادرسی مدنی ساکت است اما ماده 9 قانون آئین دادرسی کیفری خسارت معنوی را به کلی نسخ کرده و چیزی که قانون نسخ کرده یعنی عدم پذیرش خسارت معنوی، بنابراین دیگر حرفی برای گفتن نیست و یا عدم تامین و توقیف اموال دولتی که حقوق ایران آن را نپذیرفته.

 

 

 

بنابراین به دانشجویان عزیزی که ان شاالله به دنبال موضوع پیشنهادی برای پایان نامه هستند توصیه می کنم در حقوق تطبیقی موضوع پیشنهاد دهند ، چون هر مطلبی در حقوق خارجی یک راه برای ادامه کار باز می کند و چون مقایسه ای بحث می شود بسیار زیباتر و پر محتواتر است.

 

علت انتخاب این موضوع یعنی آثار صدور قرار تأمین خواسته در حقوق ایران آن بود . که بنده با مطالعه کتب آیین دادرسی مدنی متوجه شدم در مباحث مربوط به تأمین خواسته مبحث مربوط به آثار قرار محجور مانده در حقیقت علت کم لطفی، دکترین حقوقی به این بحث سهل انگاری و قصور ایشان نبوده بلکه همانگونه که بنده تجربه نمودم آن بوده که آثار تأمین خواسته به شکل ملموس در زمان کنونی قابل ادراک نیست و هر زمان که می­گذرد قضات با مشکلاتی در عمل بر می خورند که در حقیقت همان مربوط به آثار تأمین خواسته است.

 

چنانکه اکثر موضوعات آراء وحدت رویه و مجموعه نشست های قضایی که بنده مطالعه نمودم مربوط به تأمین خواسته به عنوان یک ابزار در جهت توقیف نبوده و مثلاً در باب اینکه توقیف چه مال یا طلبی مجاز است کمتر بحث شده و بیشتر بحث شده که آیا توقیف مال اعم از منقول و غیر منقول چه حقی برای خواهان ایجاد می کند و چه تکلیفی برای خوانده ایجاد می کند، بنابراین می طلبید به این مبحث توجه شود تا کمبود مطلب درباب تأمین خواسته جبران شود.

 

از طرفی بحث شده که تأمین خواسته با مقتضیات شرح مقدس مخالفت دارد، زیرا برخی آن را تعرض به اموال مردم تلقی می کردند و به حدیث « حرمه مال مسلم حرمه دمه » استناد می کردند و البته ایراد ایشان چندان هم قابل دفاع نبود، زیرا پرداختن به جزئیات وظیفه فقهای روشنفکر امروزی است، بدیهی است شرع مقدس و حدیثه ائمه و پیامبر اکرم راجع به چک و سفته و سند رسمی که امروزه یا به عنوان پول در دست مردم می چرخد و یا وثیقه عینی که بعضاً بدون صدور حکم از دادگاه لازم الاجرا است صحبت به میان نیامده بنابراین

 از این نظر هم توجه به آثار تأمین خواسته به عنوان ابزاری که با اموال مردم سر و کار دارد لازم می نمود.

 

بر همین اساس سوالاتی مطرح شد آنکه آیا خسارت ناشی از تأمین خواسته همین خسارت مادی است که همه دکترین مطرح کرده اند یا آنکه خسارت معنوی را نیز در بر می گیرد؟

 

همان موضوعی که حقوق ایران مدتهاست با آن گریبانگر است و به علت نسخ خسارت معنوی در آیین دادرسی کیفری جدید حتی کسی جرأت پرداختن به آن را نکرده است.

 

در بحث پیشینه تحقیق ونوآوری آن باید بگویم بنده با مطالعه کتب مختلف ،بحثی که درخور توجه باشد در باب آثار تامین خواسته نیافتم،وتنها راهنمای من مراجعه به همین آرائ وحدت رویه ونشست های قضایی بودو مطالب پراکنده ای که جناب آقای دکتر شمسبه آن پرداخته بود واستاد گرامی جناب آقای دکتر هاشمی که سمت استاد راهنمایی بنده را بر دوش داشتند و استاد محترم جناب آقای دکتر فلاح روش تحقیق در حقیقت هم توصیفی و هم تحلیلی ارزیابی می شود توصیفی از آن لحاظ که تخطی از مقررات تأمین خواسته و آوردن مطالب تازه بدعتی بزرگ است که هر چند می تواند قابل دفاع باشد اما در عالم حقوق قابل استناد نیست و موجب سرزنش است و تحلیلی از آن لحاظ که مواد قانونی در باب تأمین خواسته کفاف نمی نماید بنابراین دست نویسنده در این مورد باز است و سعی داشتیم حتی الامکان از این فرصت استفاده نماییم روش گردآوری مطالب ،کتابخانه ای می باشد که با مراجعه با کتابفروشی های موجود در سطح شهر و بیشتر، آراء وحدت رویه و نشست های قضایی قضات دادگاه ها می باشد.

 

این تحقیق در دو بخش تنظیم شده، بخش اول موضوع شناسی تأمین خواسته که شامل سه فصل، فصل اول، مفهوم مبانی و افتراق از نهادهای مشابه، فصل دوم ؛ شرایط صدور قرار تأمین خواسته، فصل سوم ؛ موارد صدور قرار تأمین خواسته، و بخش دوم،آثار صدور قرار تأمین خواسته پیش از اجرا و پس از آن در دو فصل، فصل اول؛ آثار صدور قرار تأمین خواسته پیش از اجرا و فصل دوم ؛ آثار صدور قرار تأمین خواسته پس از اجرا تنظیم شده است.

 

بخش اول: موضوع شناسی تأمین خواسته

 

تامین خواسته به عنوان ابزاری در جهت احقاق حقوق خواهان در حقیقت تنها خواسته رادر امنیت قرار می دهد تا از معرض تضییع و تفریط طبیعی و غیر طبیعی در امان باشد نه آنکه مال موضوع تامین با صدور این قرار در اختیار وی قرار گیرد و یا حکم مالکیت به نفع وی صادر شود ،چنانکه گاهی مال موضوع تامین در اختیار وی قرار نمی گیرد و تنها با صدور این قرار، خوانده دعوا از نقل و انتقال آن ممنوع می باشد که نمونه بارز آن اموال غیر منقول می باشد البته چنانکه خواهیم گفت ارزش مالی داشتن نیز مد نظر نمی باشد بلکه صرفا قابلیت بازداشت بودن مطرح می باشد و مثال خوبی که دکتر شمس مطرح کرده مانند یک قطعه عکس خانوادگی و هر چیزی که در نظر طرفین دارای ارزش نوعی باشد و البته باید معقول هم باشد ، اموال مثلی، مانند یک عدد خودکار که ارزش بازداشت نخواهد داشت.

 

این بخش با موضوع شناسی تامین خواسته اختصاص یافته که طی چند فصل به مفهوم شناسی و وجوه افتراق از نهادهای مشابه و شرایط و موارد صدور قرار تامین خواسته با اختصار بحث خواهیم کرد.

 

فصل اول: مفهوم شناسی، مبانی و وجوه افتراق از نهادهای مشابه

 

تأمین در لغت به معنی امنیت بخشیدن، اطمینان دادن، امن کردن و آرام کردن استعمال شده است و خواسته به معنی تقاضا، دستور ، مقصود آمده است.

 

تأمین در اصطلاح حقوقدانان معنای مختلفی دارد :

 

الف- تضمین ارائه مال یا تعهد به عنوان ضمانت

 

ب- حفظ ادله و مستندات که آن را تأمین دلیل می گویند.

 

ج- اقدامات احتیاطی به منظور دسترسی به متهم با حضور به موقع وی به منظور جلوگیری از فرار و … که آن را تأمین کیفری می گویند.

 

اما هیچ یک از این معانی مورد نظر ما نیست، آنچه در این نوشتار مورد نظر ما می باشد توقیف اموال یا توقیف خواسته دعوا به منظور جلوگیری از نقل و انتقال و جلوگیری از تضییع و تفریط خواسته تا رسیدن به اجرای کامل حکم قطعی می باشد.

 

برخی توقیف رابا بازداشت به یک مفهوم به کار برده اند که این امر اشتباه می باشد. بازداشت و حبس نیز تفاوت های چشمگیری دارد که در مباحث کیفری مطرح می شود و ما با آن کاری نخواهیم داشت. تأمین خواسته در واقع از آن جهت است که خوانده دعوا و به عبارت صحیح تر کسی که مال او توقیف شده است در جریان دادرسی و تا رسیدن به اجرای کامل حکم نتواند آن مال را مورد تعدی یا تضییع و تفریط یا آن را در معرض حوادث قهری قرار دهد در واقع مال تنها شامل اموال منقول نمی شود و اموال غیر منقول را نیز شامل می شود که مشروح آن در این مبحث مجال گنجاندن ندارد.

 

همچنین پیشوند موضوع این تحقیق کلمه آثار می باشد. آثار مصدر باب افعال به معنای بر جای گذاشتن، خدشه دار کردن می باشد. پس آثار تامین خواسته در معنی می شود چیزی که ناشی از امنیت قرار دادن مال بر جای می ماند. معمولا این اثر گذاری زمانی نمود عینی می یابد که تأمین خواسته به مرحله اجرا در آید، زیرا پیش از اجرای قرار و در زمان صدور قرار هیچ مالی بازداشت نمی شود و معمولا ابلاغی صورت نمی گیرد . البته ما در مباحث مختصر آثار آن پیش از اجرای قرار مورد بررسی قرار داده ایم که در واقع می توان گفت اثر مستقیم بر حقوق اصحاب دعوا ندارد.

 

***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد

 

یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***

 

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

 

 

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

 

 

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

 

 

 با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

 

 

موجود است

حضانت کودکان یکی از مسایل مهم در جامعة بشری محسوب می­گردد. حضانت و پرورش کودکان در ادوار تاریخ به شکلی از اشکال در ادیان و مذاهب مختلف وجود داشته است. هم اکنون در تمام کشورهای پیشرفته و عقب مانده که دارای سیستم های مختلف حقوقی و سیاسی می باشند حضانت و پرورش کودکانی را که در اثر انحلال ازدواج و یا وقوع طلاق، خلع، تفریق و یا متارکة قضایی بدون سر پرست می­مانند، در قوانین خود پیش بینی نموده اند.

 

 

عمده ترین حکمت و مشروعیت حضانت کودکان، شاید در این نکته نهفته باشد که آنان در آینده در معرض آسیب بیشتر قرار نگیرند و از آن­ها حفاظت و مراقبت کامل صورت گیرد و این کودکان در آینده به توانند اشخاص مفید در جامعه به بار آیند.

 

 

«حضانت» واژة عربی از ماده حَضَنَ و در لغت به معنای حفظ و نگهداری کردن و در آغوش گرفتن وپرورش دادن است، ولی حقوق­دانان برای«حضانت»تعاریف گوناگونی آورده اند كه به پاره­ای از آن­ها اشاره می­شود: حضارت عبارت است از اقتداری که قانون به منظور نگهداری و ترییت اطفال به پدر و مادر آنان اعطا کرده است. (ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی، 1383/2/139) آقای لنگرودی نیز می­نویسد: «حضانت عبارت است از نگهداری مادی و معنوی طفل توسط كسانی كه قانون مقرر داشته است. (لنگرودی، 1368/1، ش1720). آقای لنگرودی می نویسد: «حضانت عبارت است از نگهداری مادی و معنوی طفل توسط كسانی­كه قانون مقرر داشته است» و حضانت مختص ابوین و اقربای طفل است و بین اقربا رعایت طبقات ارث نمی شود و عبارت است از حفظ مادی (جسم) و تربیت اخلاقی و معنوی طفل مناسب شؤون. (لنگرودی، ترمینولژی حقوق، /1، ش 1720).

 

 

دكتر شایگان نیز حضانت را چنین تعریف كرده است كه حضانت یا نگاهداری اطفال، حق و تكلیفی است كه پدر یا مادر نسبت به طفل خود دارند.. (شایگان، حقوق مدنی، ج 2، ص169). البته این نیز تعریف حضانت نیست؛ بلكه بیان و ماهیت و طبیعت حقوق آن می باشد. مضافاً كه دامنه حقوق و تكالیف والدین نیز در آن مشخص نگردیده است. و نیز نوشته اند: حضانت اقتداری است كه قانون به منظور نگهداری و تربیت اطفال به پدر و مادر اعطا كرده است. (كاتوزیان، حقوق مدنی، /2 /139) این همان مفهوم برگرفته از فقه اسلامی است كه متناسب با معنای لغوی نیز می باشد. قانون مدنی ایران و قانون حمایت خانواده، حضانت را تعریف ننموده است و از مواد مربوط و ماده 12 آیین نامه اجرای قانون حمایت خانواده تعریفی به شرح زیر به دست می آید: «حضانت عبارت است نگهداری و تربیت طفل به طوری كه صحت جسمانی و تربیت وی با توجه به نیازمندی های حال و آینده او و وضع و موقعیت والدین طفل تأمین گردد».

 

 

مواد 1168 الی 1179 قانون مدنی ایران كه شمول دایره حضانت را ذكر می­نماید، فقط از دو چیز سخن گفته اند: «نگاهداری» و «تربیت» پس حضانت یعنی، سرپرستی برای نگاهداری و تربیت. اگر طفل مریض می­شود، پرداخت بهای دارو، نفقه است؛ ولی خوراندن دارو به طفل، حضانت است. پرداخت بهای خرید لباس جهت طفل، نفقه است ولی پوشاندن بر تن او، حضانت و از این قبیل.

 

 

موضوع حضانت یکی از مباحث پیچیده حقوق خانواده میباشد که علی رغم اهمیت ان به نظر میرسد در زمینه تدوین قوانین در این موضوع کم کاری گردیده که باعث پیامدهای نامطلوب چه برای طرفین درگیر با این مسائل و چه دادگاههای رسیدگی کننده به این پرونده ها شده است که به بیان برخی از این مسائل در ذیل میپردازیم:

 

 

1.قانون بیان میدارد حضانت حق وتکلیف والدین است ولی صراحتا مشخص نیست حق است یا تکلیف یا برای کدام حق وبرای کدام تکلیف است چون این تفکیک حق از تکلیف دارای اثاری چون قابل اسقاط بودن حق-الزام والدین در صورت امتناع در صورتی که تکلیف باشد وقابلیت مطالبه اجرت در صورت حق بودن وانجام اختیاری از سوی و…میباشد.

 

 

2.موانع حضانت(ازدواج مادر و…)باعث سقوط حضانت خواهد شد یا مانع اجرای ان تا زمان رفع مانع خواهد بود به عبارت دیگر ایا با از بین رفتن مانع حق حضانت اعاده خواهد شد.

 

 

3.ایا مباشرت در حضانت شرط است یا استنابت نیز جایز میباشد.در صورتی که استنابت جایز باشد ایا این جواز مطلق است یا مشروط به اینکه دارنده حق حضانت قدرت بر این امر نداشته باشد.

 

 

4.در خصوص قلمرو زمانی به درستی و دقیق معلوم نیست که حضانت تا چه زمانی ادامه دارد و اولویت پدر و مادر در نگهداری بر چه اساسی می باشد و ایا بعد از ان والدین تکلیفی بر عهده ندارند.ایا بلوغ طفل پایان حضانت می باشد یا علاوه بر ان رشد هم لازم می باشد.

 

 

بنابراین در این تحقیق با توجه به آنچه گفته شد در پی آنیم تا به آسیب شناسی قوانین مربوط به حضانت بپردازیم.

 

 

3-1- اهمیت و ضرورت تحقیق

 

 

مادران عموماً و مادران جامعه ایرانی خصوصاً دارای عواطف و دلبستگی شدید عاطفی به فرزند می باشند و دلبستگی ها و نگرانی های خاصی نسبت به فرزند و به خصوص فرزندان خردسال خود دارند. در این راستا در مواقع کشمکش های درونی خانواده و زمانی که در

 مورد زندگی زناشویی خود با همسر به بن بست می رسند، وقتی پای کودکی در میان باشد، عمدتاً و اکثریت زنان به خاطر فرزندانشان ناملایمات زندگی زناشویی را تحمل می کنند و دم از جدایی نمی زنند و در واقع به خاطر فرزند می سوزند و می سازند؛ به خصوص اگر بدانند در اثر جدایی، فرزند تحویل پدر می شوداز حق وحقوق خود شامل مهریه یا اجرت المثل یا نفقه معوقه صرف نظر می نماید و در واقع حربه بزرگی در دست شوهر بود که می توانست زن را مجبور به تسلیم در مقابل خواسته خود نماید. مادر مجبور بود برای گرفتن فرزند از حقوق مسلم خود از جمله مهریه بگذرد یا امتیازی از قبیل وجه یا مالی به شوهر بدهد تا جگرگوشه اش را از او جدا نکنند.

 

 

گذشته از موضوع عواطف و احساسات مادری که زنان خوشبختانه و هم متأسفانه درگیر آن می باشند و با حداقل امکانات پس از طلاق حاضر به حضانت فرزند خود می باشند؛ از نظر اجتماعی و فرهنگی مصلحت طفل ایجاب می کند که در حضانت و در کنار مادر باشد، زیرا پدر نمی تواند بعد از مادر به نحو شایسته فرزند را مورد تربیت و پرورش قرار دهد، چون از نظر روحی و اجتماعی موقعیت این کار را ندارد. با توجه به توانایی زن در پرورش و تربیت طفل، دست آفرینش برای خلقت انسان، بطن زن را برگزیده است، زیرا او امانت دار مناسبی برای حفظ و نگهداری این ودیعه الهی است و هم پس از تولد تا زمان حیات خویش حامی و پناه فرزند است و از هیچ ایثاری در رشد و کمال او دریغ ندارد.

از طرفی سرعت سرسام آور تغییرات در ساختارهای خانواده و نیاز روز افزون به بررسی و تغییر قوانین در حوزه های خانواده ضرورت دارد تا تحقیقاتی در زمینه حضانت صورت گیرد.

 

 

از طرفی تحقیق در این زمینه می تواند اطلاعات بیشتری درباره حضانت فراهم نماید. و متأسفانه با بالا رفتن آمار طلاق یكی از مسائل مهمی كه بسیاری از زن و شوهر ها پس از طلاق با آن روبرو می شوند ، مسأله حضانت كودك است . هر یك از طرفین می خواهند این یادگار مشترك زندگی شكست خورده را پیش خود نگه دارند تا شاید با مهر و علاقه این كودك بتوانند دردها و رنجهای جدایی را زودتر فراموش كنند . برای آنها جدایی همزمان از همسر و فرزند دردناك ترین خاطره زندگی است كه هرگز نمی توانند با آن كنار بیایند و برای همین تلاش می كنند پس از جدایی از جدایی از فرزند جلوگیری كنند و حضانت را به عهده گیرند. با توجه به اهمیت موضوع، در این پایان نامه به بررسی این موضوع می پردازیم .

 

 

از طرفی هنگامى که اساس خانواده به هم مى ریزد و کانون جوشان مهر و محبت به جایگاهى براى گروکشى و انتقام گیرى از یکدیگر تبدیل مى گردد، یا زمانى که مرگ گریبان یکى از والدین را مى گیرد، مهمترین چالش پیش روى خانواده سرنوشت کودکان مى باشد؛ کودکان را به چه کسى باید سپرد؟ شرایط سرپرست چیست؟ شکى نیست که قانون مدنى ایران بویژه در بخش احوال شخصیه از فقه امامیه الهام گرفته است و تردیدى وجود ندارد که علوم اهل بیت علیهم السلام با تلاشهاى پى گیر و مجدانه فقهاى شیعه همچون چراغى پر فروغ در میان نظامهاى حقوقى جهان نور افشانى مى کند. با این حال، در اثر روند زمان و پیدایش فن آورى و موضوعات جدید که سست شدن بنیان خانواده ها و سرانجام جدایى بین زن و مرد را به دنبال داشته است، مساله سرپرستى کودکان اهمیت ویژه ایى پیدا مى کند.

 

 

4-1- اهداف تحقیق

 

 

1- بررسی حق بودن یا تکلیف بودن حضانت.

 

 

2- بررسی شرط بودن مباشرت در حضانت.

 

 

3- بررسی متغییرهای موثر در حضانت.

 

 

4- بررسی قلمرو زمانی حضانت.

 

 

5-1- فرضیه های تحقیق

 

 

1- به نظر میرسد حضانت امیخته ای از حق و تکلیف برای والدین است.

 

 

2- با توجه قوانین مختلف و فلسفه حضانت به نظر میرسد مباشرت در حضانت شرط است.

 

 

3- قانون گذار برای تعیین سن حضانت و اولویت نگهداری پدر و مادر متغیر های را درنظر گرفته است.

 

 

4- به نظر میرسد موانع حضانت مانع اجرای حق است نه باعث سقوط حضانت.

 

 

***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد

 

 

یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***

 

 

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

 

 

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

 

 

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

 

 

 با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

 

 

موجود است

دادخواهی و احقاق حق محسوب می شوند ولی به اندازه اصول دادرسی دارای اهمیت نیستند. اصول دادرسی در آن درجه از اهمیت قرار دارند كه عدم رعایت آن ها موجب بی اعتباری رأی صاره از دادگاه خواهد شد. بند 3 ماده 371 ق آ.د.م مقرر می دارد. « عدم رعایت اصول دادرسی و حقوق اصحاب دعوا در صورتی كه به درجه ای از اهمیت باشد كه رأی را از اعتبار قانونی بیندازد.» و این حكایت از اهمیت و درجه والای این اصول در جریان دادرسی دارد. یکی از این اصول، اصل تغییر ناپذیری دعوا می باشد. بر پایه اصل تغییر ناپذیری دعوا که به اصل دور از دسترس بودن دعوا نیز شناخته می شود ضرورت عدالت در دادرسی، حل و فصل سریع اختلافات و احترام به حق دفاع ایجاب می کند هر لحظه بر محتوا و قلمروء دعوا افزوده نشود و موضوع دعوا آزادنه از ثبات برخوردار باشد؛ بر همین اساس اصولا طرفین و دادرسان نمی توانند خودسرانه موضوع دعوا را تغییر داده و یا چارچوب آن را کاهش یا افزایش دهند. در واقع، این قاعده که با اصل تسلط طرفین بر قلمروء موضوعی دعوا ارتباط دارد و در رویارویی با این اصل بهتر شناخته می شود. طرفین بر دعوا و موضوعات آن تسلط دارند ولی هنگامی که دعوا ساختار خود را یافت و تثبیت شد این ساختار تا انتهای دادرسی باید حفظ شود. (غمامی و محسنی، 1386،ص 154)

 

ب) سوالات تحقیق

 

1- سوال اصلی

 

آیا روش و شرایط پیش بینی شده در مقررات دادرسی مدنی ایران برای تغییر در دعوا با اصل رعایت حقوق متداعیین تناسب و انطباق دارد؟

 

2- سوالات فرعی

 

الف) در چه مواردی در قانون آیین دادرسی مدنی ایران از این اصل عدول شده و تغییراتی در دعوای ابتدایی اعمال شده است؟

 

ب) قانون آیین دادرسی فعلی، از حیث جایگاه و رعایت این اصل چه نقایص و ضعف هایی دارد؟

 

ج) چه راهکارها و تدابیری را می توان برای هر چه بهتر رعایت شدن این اصل بکار بست؟

 

د) با توجه به مواد مقرر در قانون آیین دادرسی مدنی ایران در مورد تغییر در دعوا، چه زمان و شرایطی برای تغییر در دعوا در نظر گرفته شده است؟

 

ج) اهداف تحقیق

 

1ـ هدف اصلی

 

تبیین جایگاه و محدوده اصل تغییر ناپذیری دعوا در حقوق ایران

 

2ـ اهداف فرعی

 

الف) تبیین و تشریح دلایل و مصلحت هایی که موجب شده است در بعضی موارد قانونگذار از این اصل عدول کرده و احکام جداگانه ای مقرر نماید.

 

ب) تببین نقایص و ضعف های قانون آیین دادرسی فعلی در خصوص اصل تغییر ناپذیر ی دعوا

 

ج) تبیین راهکارها و تدابیر جدید برای برطرف کردن نقایص و اجرای هر چه بهتر اصل تغییر ناپذیری دعوا در حقوق ایران

 

د) فرضیه های تحقیق

 

1ـ به نظر می رسد قانون آیین دادرسی مدنی 1379 از حیث توجه و احترام اصل تغییر ناپذیری دعوا دارای نقایص و ضعف های عمده ای می باشد.

 

2ـ به نظر می رسد ماده 98 قانون آیین دادرسی مدنی ایران مبین اصل تغییر ناپذیری دعوا می باشد.

 

3ـ به نظر می رسد اصل تغییر ناپذیری دعوا در قانون آیین دادرسی مدنی ایران را باید در قالب اصول دادرسی جستجو کرد نه تشریفات دادرسی

 

هـ) پیشینه تحقیق

 

در خصوص موضوع مورد بحث باید گفت که در ارتباط با اصول دادرسی و نقش و جایگاه آن در آیین دادرسی و عدالت قضایی که بخش مهم احقاق حق را تشکیل می دهند، مقالات و کتبی نگاشته شده و پایان نامه و رساله نیز به رشته تألیف در آمده است. اما اول آن که به طور اعم به این اصول توجه شایسته ای نشده است و نظریه پردازان حقوق آنگونه که باید در این خصوص قلم نزده اند و دوم آن که به طور اخص در مورد موضوع تحقیق ما یعنی اصل تغییر ناپذیری دعوا، موضوع بیشتر مورد اهمال واقع شده و تنها در بعضی از کتب و مقالات به طور پراکنده و مختصر مطالبی نگاشته شده است و حق مطلب ادا نشده است. ( محسنی، 1388)

 

و) روش تحقیق

 

در این تحقیق از روش توصیفی، اسنادی با تحلیل محتوا استفاده خواهد شد.

 

فصل اول: کلیات

 

 

 

در فصل اول تحقیق از کلیات نوشتار سخن به میان می آوریم. بدیهی است که در هر تحقیق، ابتدای امر باید کلیات و تعاریف را دانست، تا این که در مراحل بعدی به فراخور بحث، بتوان از آن استفاده نمود و خواننده در هر مورد که از مطلبی صحبت می شود؛ به عناوین آشنایی کامل را داشته باشد. بر همین اساس در این فصل لازم است کلیات اصول دادرسی را مورد بررسی قرار دهیم.

 

در مبحث اول اصول مربوط به ویژگی های دادرسی مدنی را مورد بررسی قرار خواهیم داد، تشریفات دادرسی را از اصول دادرسی تمییز داده می شود. در مبحث دوم این فصل، اصول تضمین کننده عملکرد دموکراتیک را مورد بررسی قرار می دهیم. در این راستا، اصول مربوط به دادرسی عادلانه را مورد تحلیل واقع می شوند، در ادامه مهم ترین عنوان تحقیق که اصول ضامن حق دفاع و مهم ترین چهره بارز آن یعنی اصل تغییر ناپذیری دعوا را مورد بررسی قرار می دهیم. مراتب مزبور بررسی می شوند و در هر کجای بحث که لازم است تشریحات کامل بیان می گردد.

 

مبحث اول) اصول مربوط به ویژگی های دادرسی مدنی

 

در ابتدا باید خاطر نشان کرد که متأسفانه تألیفات موجود عموما پیرو تشریفات دادرسی نگاشته شده و حقوقدانان در خصوص اصول دادرسی کم تر قلم زده اند. نقص موجود از دو عامل ناشی می شود اول آن که خود قانونگذار نیز سهم بسزایی در این زمینه داشته و در قانون آیین دادرسی جدید نیز کم تر از اصول دادرسی حرفی به میان آمده است و بیشتر در خصوص تشریفات دادرسی صحبت شده است. دوم آن که نگارش در این حوزه به خاطر قلت منابع موجود بسیار دشوار و بعضا غیر ممکن بوده است.

 

بر همین اساس لازم است در ابتدا بین اصول دادرسی و تشریفات دارسی تفاوت قائل شویم و در این مزینه مطالب کامل را به طور مبسوط بیان داریم.

 

گفتار اول) اصل تشریفاتی بودن دادرسی

 

اصول راهبردی دادرسی، اصطلاحی است که نخستین بار از سوی « ژرار کورنو و ژان فوایه» دو تن از حقوقدانان نامی فرانسه در کتاب آیین دادرسی مدنی آن ها بکار رفت و بعدها در قانون جدید آیین دادرسی مدنی فرانسه زیر عنوان کلیات وارد عرصه حقوق موضوعه این کشور گردید (محسنی، 1385).

 

اصول حقوقی توجیه کننده قواعد حقوقی موجود و تفسیر کننده آن ها و حتی الهام بخش مرجع وضع قانون در ایجاد مقررات موضوعه می باشند. (جوادی، 1388). اصول کلی حقوقی، به عنوان پایه های هر نظام حقوقی، مجموعه احکام عامی هستند که منشأ وضع چند قاعده جزئی تر به شمار می آیند. اصول حقوقی، مفاهیم کلی، دائمی و انتزاعی هستند که نماینده ارزش های حاکم بر نظام حقوقی قلمداد می شوند و به خاطر این ویژگی ها از مفاهیمی چون قاعده حقوقی، روح قانون و اصول عملیه تفکیک می شود. اصول حقوقی در برگیرنده نهادها و نرم های ناهمگون و بسیار متنوع است و این امر، دسته بندی آن ها را دشوار می سازد: برخی از اصول صراحتاً در قانون ذکر شده اند و برخی دیگر فراقانونی هستند؛

 

بعضی اصول در تمام نظام های حقوقی، مشترک بوده و پاره ای از آن ها خاص یک نظام یا کشور هستند؛ بعضی از اصول از ابتدای پیدایش خود ثابت مانده اند و بعضی دیگر از بین رفته و جای خود را به اصول دیگر داده اند. اصول حقوقی، خاستگاه های متعددی دارند: برخی ناشی از حکم عقل و منطق بوده و پاره ای از اخلاق و مذهب نشأت گرفته اند، بعضی از آن ها از میان تحولات سیاسی و اقتصادی جامعه سر برآورده و برخی، ساخته دست قضات و اندیشه ی دانایان حقوق هستند،

گروهی از اصول، محصول اراده و خواسته های اجتماعی بوده و بالاخره دسته ای از آن ها برخاسته از پایه های تمدن و تاریخ ملت ها می باشند. (صادقی،1382). در هر دادرسی اصولی وجود دارد كه باید از مواردی مثل تشریفات دادرسی و هر آن چه كه مربوط به پایه و اساس دادرسی نیست متمایز شود. اصول جمع واژه اصل است و اصل در لغت به معنای «بیخ، بن، بن هرچیز، پی، ریشه، نهاد و نژاد آمده است». (عمید، 1374).

اصل عبارت است از ایده ای اصلی که مجموعه مواد قانونی حول آن ارائه می شود؛ به عبارتی دیگر روح قانون یا برایند نظریات حقوقدانان یا نظم خاصی است که بر اساس آن قواعد حقوق را تشکیل می دهد؛ در زبان فلاسفه اصول حقوقی مجموعه ارزشهای حاکم بر نظام حقوقی است. اصول پایه های ساختارهای حقوقی ار اشکیل می دهد. اصول دارای انواعی است که بین آنها سلسله مراتب وجود دارد.

 

در صدر این سلسله مراتب، اصول طبیعی مثل حق حیات و حق کار قرار دارند، اصول بعضا ثابت پاره ای قابل تغییر، دسته ای بدیع و گروهی سنتی هستند. اصل هم چون قاعده دارای کلیت است اما با درجاتی متفاوت. اصل مهمتر و کلی تر از قاعده حقوقی است. تثبیت اصل خاص قانونگذار است؛ اما دکترین رویه قضایی و دکترین اقتدار خلق اصل را ندارند؛ آنها اصل را احراز می کنند. نظامهای حقوقی متفاوت مثل نظام سوسیالیستی و سرمایه داری در اساس یعنی در اصول با یکدیگر اختلاف دارند. وجود اصول موجب ارتقای سلامت ساختار حقوقی و فقدان آنها موجب آشفتگی و بی نظمی حقوقی است. (محمد زاده وادقانی، 1376).

 

***ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد

 

یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود است***

 

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

 

 

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

 

 

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

 

 

 با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

 

 

موجود است

قانونگذار در زمینه ازدواج زن ایرانی با مرد بیگانه یا مرد ایرانی با زنی که دارای تبعه خارجی است بدون توجه به قانون خارجی كشور متبوع تبعه بیگانه، به تعیین شرایطی مبادرت جسته از جمله اینکه طبق شرع مقدس اسلام ازدواج زن مسلمان را با مرد غیر مسلمان جایز ندانسته و بر همین اساس در ماده 1059 قانون مدنی مقرر داشته: « نکاح مسلمه با غیر مسلم جایز نیست» اما اگر این شرط مهم و اساسی هم در مردان تبعه بیگانه وجود داشته باشد باز هم ازدواج آنان طبق ماده 1060 قانون مدنی موکول به اجازه مخصوص از طرف دولت است. این اجازه، در قالب صدور پروانه زناشویی طبق آئین نامه زناشوئی بانوان با تبعه بیگانه مصوب 1345 در 4 ماده تصویب گردیده است. این اجازه دولت، فقط شامل زنان نبوده بلكه طبق ماده 1061 قانون مدنی نیز ازدواج بعضی از مستخدمین و مامورین رسمی و محصلین دولتی با زنی که تبعه ی بیگانه می باشد موکول به اجازه مخصوص از دولت می باشد. این شرایط برای تضمین و حصول اطمینان از پایداری پیوند زناشویی و همچنین رعایت مصالح سیاسی است که در صورت عدم کسب مجوز مشکلات فراوان هم برای دولت و هم برای زنان و مردان ایرانی در این قبیل ازدواج ها ایجاد می شود از جمله مشکلاتی که در این زمینه می توان به آن اشاره کرد عدم ثبت ازدواج، نداشتن شناسنامه برای فرزندان حاصل از این ازدواج، خروج از تابعیت، طلاق، اخراج کارمند از اداره دولتی و … مسایلی است که در این تحقیق مورد بررسی قرار می گیرد.

 

ب: سؤالات اصلی تحقیق

 

1- در صورت ازدواج زن ایرانی با مرد تبعه بیگانه بدون کسب مجوز از دولت آیا چنین ازدواجی معتبر است؟

 

2- آیا فرزندان حاصل از ازدواج زن ایرانی با تبعه بیگانه با این که مادر آنها ایرانی است جزء تبعه ایرانی محسوب می شوند؟

 

3- در صورت ازدواج کارمندان وزارت امور خارجه با توجه به ممنوعیت آن در اداره مذکور آیا چنین ازدواجی منجر به بطلان ازدواج خواهد شد؟

 

پ : فرضیه های تحقیق

 

1- با توجه به رضای بودن عقد ازدواج در ایران با وجود عدم کسب مجوز از دولت، ازدواج زن ایرانی با تبعه بیگانه صحیح می باشد.

 

2- فرزندان حاصل از ازدواج زن ایرانی با تبعه بیگانه جزء تبعه ایران محسوب خواهند شد.

 

3- در صورت ازدواج کارمندان وزارت امور خارجه با زنی که دارای تابعیت خارجی است ازدواج آنها صحیح بوده و منجر به بطلان ازدواج نخواهد شد.

 

ت : اهداف تحقیق

 

از آنجا که بحث ازدواج از مسایل مهم قانون مدنی و از مسایل مطرح در دادگاهها به شمار می رود اکثر زنان ایرانی که با تبعه بیگانه ازدواج نمودند، پس از ازدواج دچار مشکلاتی شدند بطوری که اگر این زنان از عواقب چنین ازدواجی آگاه بودند شاید دچار چنین عواقب ناخوشایندی که هم اکنون گریبانگیر آنهاست نمی شدند. لذا در این تحقیق سعی بر این بوده که بانوان ایرانی با آگاهی بیشتر، نسبت به آثار و عواقب ازدواج با اتباع بیگانه تصمیم بگیرند.

 

ث : پیشینۀ تحقیق

 

در خصوص ازدواج با اتباع بیگانه در حقوق و رویه قضایی کتاب یا تحقیق مستقلی انجام نشده اما بسیاری از حقوقدانان به صورت مختصر و گذرا هر کدام راجع به قسمتی از موضوع بحث نموده اند.

 

از جمله می توان به موارد زیر اشاره کرد:

 

1- امامی، سید حسن، حقوق مدنی، جلد چهارم : در «صورت ازدواج زن ایرانی با تبعه بیگانه بدون کسب اجازه از دولت چنین ازدواجی صحیح می باشد.»

 

2- الماسی، نجاد علی، حقوق بین المللی خصوصی: «اگر زن ایرانی بدون اجازۀ دولت ایران شوهر خارجی اختیار کند دادگاههای ایران نباید اثری بر این ازدواج مترتب نمایند چه حکم به صحت آثار چنین ازدواجی (مثلاً وراث شناختن اولاد حاصل از این ازدواج) مانند صحیح دانستن اصل ازدواج است.

 

 

 

3- کاتوزیان، ناصر، حقوق خانواده، جلد اول : در صورت ازدواج زن ایرانی با مرد تبعه بیگانه بدون کسب اجازه از دولت منجر به عدم نفوذ ازدواج خواهد شد.

 

4- بوداغی، فاطمه، فصلنامه شورای فرهنگی و اجتماعی زنان، ازدواج و تابعیت زن ایرانی

5- تدین، عباس. مجید یوسفی، مقاله تاثیر ازدواج مرد خارجی و زن ایرانی بر تابعیت فرزندان

 

6- عابدینی، حسین، مقاله، ابعاد حقوقی ازدواج با تبعه بیگانه

 

7- و غیره

 

ج : روش تحقیق

 

روش تحقیق، روش تحلیلی و توصیفی بوده که با بررسی و مطالعه کتابها و دیگر منابع موجود در خصوص موضوع، به جمع آوری اطلاعات و نقد و بررسی موضوع پرداخته می شود.

 

 هـ : تقسیم مطالب

 

مطالب این پایان نامه در 4 فصل بیان شده است:

 

در فصل به مطالبی در خصوص مفاهیم و كلیات آن پرداخته شده است در فصل دوم به شرایط ازدواج با تبعه بیگانه اشاره شده است. در فصل سوم آثار و پیامدهای ازدواج و در فصل چهارم به تابعیت و تعارض قوانین در ازدواج با بیگانگان، مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

 

در این فصل به مفاهیم و كلیات می پردازیم، مفاهیمی كه بیشترین كاربرد اصلاحی یا لغوی را در این تحقیق بر عهده داشته به طور مجزا و مختصر بیان می شود تا در پرتو آن بتوانیم مطالب اصلی را كه در فصل های بعدی خواهد آمد روشن تر و بهتر ارزیابی كنیم.

 

مبحث اول : واژگان كلیدی

 

گفتار اول : تعریف نکاح و ازدواج

 

نکاح یا ازدواج در قانون مدنی ایران و بسیاری از کشورها تعریف نشده است. گرچه ممکن است تصور شود بداهت امر مقنن را از تعریف بی نیاز کرده است ولی شاید متنوع بودن آثار و نتایج نکاح و روشن نبودن ارکان و عناصر اصلی آن مقنن را از تعریف این تأسیس حقوقی مهم، منصرف کرده باشد.

 

نکاح مصدر ثلاثی و از ریشه نکَحَ می باشد و در لغت به معنی تقابل است و در زبان عرب هرگاه دو کوه در مقابل یکدیگر قرار گرفته باشد گفته می شود و ازدواج مصدر ثلاثی مزید از باب افتعال است و در اصطلاح فقهی و قانونی، به معنای رابطه ای است حقوقی که لازمه آن، جواز کامجویی بین زن و مرد
می باشد هر چند از نظر لغت، ازدواج به معنای متحد شدن دو انسان و نکاح به معنای همخوابگی آن دو
می باشد. برخی از استادان حقوق نکاح را چنین تعریف کرده اند: نکاح عقدی است که به موجب آن زن و مرد، به منظور تشکیل خانواده و شرکت در زندگی، با هم متحد می شوند.[1]

 

این تعریف جامع و کامل نیست، شرکت در زندگی و تشکیل خانواده و اتحاد زن و مرد، اهدافی است که معمولاً در ازدواج دائم مطرح است و نکاح منقطع که از نظر فقهی و قانون مدنی که مسلماً مشمول عنوان کلی نکاح است را در بر نمی گیرد؛ چرا که در ازدواج موقت یا ازدواج با کنیزان که در اسلام و بسیاری از شرایع دیگر مطرح است هدف اصلی کامجویی است، بنابراین چنین قصدی در عقد ازدواج شرط نیست.

 

عده ای دیگر از حقوقدانان نکاح را رابطۀ حقوقی می دانند که به وسیله عقد بین زن و مرد حاصل می گردد و به آنها حق زندگی با یکدیگر را می دهد و مظهر بارز این رابطه را حق تمتع جنسی می دانند.[2]

 

ایرادی که به این تعریف می توان گرفت آن است که تمتع جنسی جزء ماهیت نکاح نیست و بدون آن نیز نکاح می تواند تحقق پیدا کند. البته تمتع جنسی از مهم ترین اغراض نکاح است و شاید مهم ترین هدفی است که اشخاص را به عقد نکاح وا می دارد، ولی اغراض دیگر مانند توالد و تناسل و همکاری در زندگی نیز در نکاح وجود دارد و در عین حال هیچ یک از این اغراض جزء ماهیت نکاح نیست و بدون هر یک از آنها تحقق نکاح ممکن است. اگر بخواهیم از تعاریف یاد شده الهام بگیریم می توانیم نکاح را چنین تعریف کنیم: نکاح رابطه ای است حقوقی یا عاطفی که به وسیله عقد بین زن و مرد حاصل می گردد و به آنها حق زندگی با یکدیگر و کامجویی را می دهد. در این که آیا این لفظ (نکاح) دلالت بر همخوابگی است یا عقد، یا میان هر دو مشترک لفظی است اختلاف نظر وجود دارد. بنابراین مراد از نکاح، همان حق همخوابگی است و مجازاً به عقد ازدواج اطلاق می گردد این به جهت علاقه سببیّتی است که بین عقد خاص با حصول این حق وجود دارد و ازدواج به معنی به وحدت رسیدن است که معنای است لغوی و عقد عامل پیدایش این حق است؛ هر چند فقها و حقوقدانان مقصودشان از نکاح و ازدواج عقد خاص می باشد. [3]

 

بند اول : اهمیت ازدواج

 

در عالم بشریت، ازدواج یک سنت فطری و طبیعی است که از دیرباز به عنوان یک نهاد اجتماعی شناخته شده و همه شرایع و قوانین آن را ترغیب کرده اند. مصلحت فرد و اجتماع در این است که زن و مرد پیمان زناشویی ببندند و خانواده تشکیل دهند. زن و مردی که خود را آماده پذیرفتن مسؤولیت می بینند، کسانی که خود را شایسته پدر و مادر شدن می دانند و آنان که عشق خود را بهم جاودانه می پندارند، به امضای این پیمان تن در می دهند. ازدواج نخستین گام در راه لجام زدن به خودخواهی ها و پذیرفتن بار مسؤولیت های اجتماعی است، مانع آلودگی فرد و غوطه ور شدن او در ورطه فساد است. کسی که به تنهایی زندگی می کند و از ازدواج می گریزد و به ارضاء غریزه جنسی، نظمی صحیح و اخلاقی نمی دهد دستخوش فساد و تباهی و بیماری است و نمی تواند سلامت جسمی و روحی خود را حفظ کند. تردیدی نیست ازدواج موجب آسایش و آرامش انسان وموجب دلبستگی بیشتر به زندگی است و قرآن کریم[4] در این باره می فرماید: از آیات خدا این است که برای شما از خودتان همسرانی آفرید تا بدانها آرام گیرید و میان شما دوستی و مهربانی نهاد که در این، برای گروهی که اندیشه می کنند آیتهاست.