وبلاگ

توانایی مغز جهت حفظ و به­خاطر­آوری اطلاعات حافظه نامیده می­شود. پردازش حافظه در چند مرحله صورت می­گیرد كه عبارتنداز: نخست فاز کدگذاری (Encoding phase) یا اكتساب اطلاعات ((Acquisition، تثبیت ((Consolidation و به­خاطر­آوری (Retrieval). به دنبال به­خاطر­آوری دو وضعیت متضاد اتفاق خواهد افتاد، تثبیت مجدد یا بازتثبیت (Reconsolidation) و یا خاموشی Extinction)). بازتثبیت حافظه فرایندی است که به دنبال یادآوری و فعال­سازی حافظه­های ثبت­شده قبلی اتفاق می­افتد (51 ، 9).

 

بازتثبیت یک ،فرایند بنیادی است. بعضی از پارامترهای آزمایشگاهی می­توانند مانع از ظاهر شدن بازتثبیت شوند كه به آنها عوامل مرزی می گویند. محققان نشان داده­اند که حافظه قوی در رت­ها ابتدا در مقابل بازتثبیت مقاومت می­کنند ولی بعد از زمان کافی متحمل بازتثبیت می­شوند که این قضیه نشان دهنده­ی این مطلب است که وضعیت مرزی می­تواند ناپایدار باشد.

 

در طی سال­های اخیر مطالعات زیادی در زمینه­ حافظه و یادگیری انجام شده­است و به کمک نتایج حاصل از آنها قسمت­های مختلف مغز که در این رابطه دخیل هستند، شناسایی شده­اند. آمیگدال از جمله­ی این مناطق است که در تعامل با هیپوکمپ و شکنج دندانه­ای بر حافظه مؤثر است. بررسی­های آسیب­شناسی، الکترو فیزیولوژی، فارماکولوژی و تصویربرداری نشان می­دهد که آمیگدال نقش مهمی در اکتساب و تثبیت یادگیری و حافظه دارد. اثرات ترکیبات شیمیایی و هورمون­های محیطی از قبیل گلوکوکورتیکوئیدها و کاتکول­آمین­ها (اپی­نفرین و نوراپی­نفرین) از طریق آمیگدال وساطت می­شود (16). نشان داده­شده­است که افزایش رهایش اپی­نفرین و نوراپی­نفرین در طی استرس از غده فوق کلیوی از طریق مسیر منزوی Nucleus of Salitary Tract (NTS) ، در بصل- النخاع، سبب افزایش حافظه می­شود. .نورون­های آدرنرژیک این مسیر به طور مستقیم با آمیگدال در تماس هستند.

 

مسیر غیر­مستقیمی نیز وجود دارد که در آن نورون­های آدرنرژیک مسیر NTS توسط لوکوس سرولوس با هسته­های مغزی، و در نهایت با آمیگدال ارتباط دارند (6). تحریک الکتریکی فیبرهای صعودی واگ بعد از آموزش، مانند اپی­نفرین منجر به افزایش حافظه می­شود. مهار موقتی NTS با تزریق موضعی لیدوکائین، اثرات اپی­نفرین را بر فاز اکتساب مهار می­کند، در صورتی­که آگونیست­های بتاآدرنرژیک باعث افزایش وابسته به دوز حافظه می­شوند (57). شواهد زیادی نشان می­دهند که، اثرات اپی­نفرین بر تثبیت حافظه از طریق فعال کردن نورون­های آدرنرژیک در آمیگدال است. بلوک گیرنده­های بتاآدرنرژیک آمیگدال اثرات اپی­نفرین محیطی را بر حافظه مهار می­کند و تزریق اپی­نفرین

 یا آگونیست­های بتاآدرنرژیک به داخل آمیگدال، بعد از آموزش، سبب افزایش تثبیت حافظه می­شود. فعال شدن هر دو گیرنده­ی آلفا و بتا در آمیگدال برای اعمال اثرات سیستم آدرنرژیک بر حافظه حیاتی است (58). یافته­های فوق نشان می­دهند که مسیر، عصب واگ – NTS- هسته قاعده­ای جانبی آمیگدال، نقش مهمی در اعمال اثرات اپی­نفرین بر حافظه دارد.

 

در سطح سیستمی، هیپوکمپ برای مانع شدن از بازتثبیت در آمیگدال ضروری است. در سطح مولکولی زیرواحدهای رسپتورهای NMDA- NR2B که برای القای بازتثبیت حافظه ترس شنوایی در آمیگدال حیاتی هستند، در شرایطی که حافظه قوی متحمل بازتثبیت نمی­شود، مقدارشان از حد طبیعی پایین­تر است. بازتثبیت فرصت دستکاری­کردن حافظه بعد از شکل­گیری را ارائه می­دهد و شاید به­این­صورت وسیله درمانی برای درمان حافظه­های ناخوانده که وابسته به بیماری­های استرسی بعد از تروما (PTSD) است، فراهم شود. PTSD، با افزایش فعالیت نورآدرنرژیک همراه است. مطالعات حیوانی و انسانی ثابت کرده است که تحریک نورآدرنرژیک،تثبیت حافظه ترس را افزایش می­دهد. تعدادی از مطالعات اخیر نقش گیرنده­های بتاآدرنرژیک را بر روی بازتثبیت حافظه نشان داده­اند (10 ، 31 ، 26 ، 31).

 

هسته­های قاعده­ای – طرفی آمیگدال BLA) ) و هیپوکمپ خلفی (Dorsal hippocampus)، نواحی مهمی در اثردهی هورمون­های استرس بر روی حافظه هستند و BLA به عنوان هدف اصلی نورآدرنرژیک­ها در شرایط ترس شنوایی و تثبیت آن شناخته شده­است (31).

 

در آزمایش­های مختلفی اثر تزریق سیستمیک و تزریق درون BLA ی آگونیست­ها و آنتاگونیست­های گیرنده­های بتاآدرنرژیک، برای تعیین نقش این گیرنده­ها بر روی بازتثبیت حافظه ترس، بررسی شده­است. یکی از مسدود کننده­های گیرنده بتا­آدرنژیک پروپرانولول است که در سال­های اخیر اثرات آن روی حافظه ترس بررسی شده­است. پروپرانولول مسدود کننده غیراختصاصی گیرنده‌های بتایک و بتادوی سمپاتیک می‌باشد، که عمدتا برای درمان فشارخون مورد استفاده قرار می‌گیرند. اثرات اختلالی پروپرانولول بر روی بازتثبیت حافظه بیشتر زمانی مشاهده می­شود که بعد از به­خاطر­آوری مصرف شود و این اختلال بازتثبیت بعد از به­خاطر­آوری به خوبی ثابت شده­است.

 

بررسی­ها در انسان نیز مدارک بحث انگیزی را در مورد اثر پروپرانولول بر روی حافظه ترس و اثر آن بر نشانه­شناسی (PTSD) ارائه کرده است ( 10 ، 39 ).

 

2-1- ­تعریف یادگیری

 

یادگیری به معنی کسب اطلاعات جدید است(30).

 

3-1- انواع یادگیری

 

1-3-1- یادگیری ارتباطی:

 

این یادگیری زمانی اتفاق می­افتد که، فرآیند یادگیری با برخی روابط بین محرک­ها درگیر باشد و از انواع آن می­توان موارد زیر را نام برد:

 

الف- شرطی سازی کلاسیک

 

این نوع یادگیری برای اولین بار توسط ایوان پاولف شرح­داده­شد. بنا­بر اعتقاد او جفت نمودن محرک وارد­شونده به یک حیوان باعث تغییر پاسخ­دهی آن حیوان نسبت به یکی از دو محرک می­شود، در این نوع یادگیری ارتباط زمانی بین محرک شرطی خنثی (Condition Stimulus) و محرک غیر­شرطی (Uncondition Stimulus) که پاسخ یاد­گرفته­شده را ایجاد می­کند به وجود می­آید. پاولف نشان­داد که، عرضه غذا به یک سگ گرسنه پاسخ غیر­شرطی، ترشح بزاق را ایجاد می­کند و در صورتیکه زنگ درست قبل از عرضه غذا به صدا درآید، سگ می­آموزد که زنگ با غذا ارتباط دارد و به تدریج زنگ زدن به تنهایی باعث ترشح بزاق می­شود. اگر ترکیب محرک­های شرطی شده (زنگ) و شرطی نشده (غذا) تکرار شود و روابط زمانی حفظ شود، ارتباط بین محرک­های فوق آموخته می­شود و در این زمان محرک شرطی­شده به تنهایی می­تواند پاسخ غیر­آموخته (ترشح بزاق) را ایجاد­کند، و چنانچه محرک شرطی چندین بار بدون محرک غیر­شرطی اعمال شود، شدت و احتمال ایجاد پاسخ شرطی کاهش می­یابد که این فرآیند را خاموشی (Extinction) می­نامند.

نیز در بر گیرنده کلیات آن است. تمامی معاهدات در اسلام با نام پرودگار آغاز می شوند.معاهدات بین المللی در اسلام در صورت عدم صلاحیت نماینده، اشتباه، تقلب، تطمیع و تجاوز نماینده از حدود اختیارات خود باطل می شود و همانند معاهدات در حقوق بین الملل معاصر اراده مشترک یا یکجانبه یکی از متعاهدین، و تغییر اوضاع احوال با وجود شرایط آن موجب اختتام معاهدات می شوند.قبل از ورود به بحث ابتدا لازم میباشد تا مختصری پیشینه و تحولات دیوان کیفری بین المللی بیان شود.

 

 

 

الف) اهمیت تحقیق

 

اهمیت تحقیق در این است تا جامعه حقوقی اعم از دانشجویان حقوق و اساتید و پژوهشگران با دیوان کیفری بین المللی به عنوان یک دادگاه جزایی جهانی بیشتر اشنا شده و به اهمیت وجود چنین دیوانی در راستای اجرای عدالت جهانی پی ببرند و به موانع الحاق ایران به این دیوان کیفری بین المللی احاطه پیدا کنند.به نظر میرسد تبیین موضوعاتی حول محور دیوان کیفری بین المللی امری است واجب چرا که متاسفانه اکثر دانشجویان علم حقوق اشنایی چندانی با این دیوان ندارند.

 

ب) اهداف تحقیق

 

مهمترین هدف این تحقیق كمك به از میان برداشتن موانع حقوقی است كه بر سرراه جمهوری اسلامی ایران در الحاق به دیوان كیفری بین المللی وجود دارد تا جمهوری اسلامی ایران از مهمترین ضمانت اجرای بین المللی محروم نشود. به همین سبب جمهوری اسلامی ایران باید تا آنجایی كه ممكن است بر تعارضات حقوق داخلی و قوانین فقهی با مقررات اساسنامه فائق بیاید، زیرا اگر بر اثر حادثه ای به جمهوری اسلامی ایران تجاوزاتی صورت بگیرد نهادی برای طرح شكایت با قدرت و توان دیوان كیفری بین المللی در اختیار جمهوری اسلامی ایران نخواهد بود و همچنین الحاق جمهوری اسلامی ایران به دیوان كیفری بین المللی می تواند به كم كردن قدرت شورای امنیت سازمان ملل متحد منجر شود زیرا چندین سال است كه اتهامات زیادی در زمینه عدم رعایت حقوق بشر به جمهوری اسلامی ایران نسبت داده می شود كه الحاق ایران به دیوان كیفری بین المللی می‌تواند باعث كاهش این اتهامات شود.

 

ج) پرسشهای تحقیق

 

 

1. آیا حکومت فقه اسلامی بر حقوق داخلی ایران مانعی برای الحاق جمهوری اسلامی ایران به دیوان کیفری بین المللی محسوب می شود؟

2. 

3.  

 

1. آیا جمهوری اسلامی ایران بر فرض الحاق می تواند همکاری موثری با دیوان داشته باشد؟

 

1. آیا شرایط قضات دیوان مانند قضاوت زنان مانعی برای الحاق جمهوری اسلامی ایران به دیوان محسوب می شود؟

 

د) فرضیه های تحقیق

 

 

1. رعایت حقوق معاهدات اسلام برای الحاق جمهوری اسلامی ایران به دیوان مشکل ساز خواهد بود.

 

2.بر فرض الحاق، موانع موجود مانع از همكاری مؤثر ایران با دیوان خواهند شد.

 

 

3. شرایط خاص قضات در دیوان مانع جدی در الحاق جمهوری اسلامی ایران به دیوان محسوب خواهد شد.

 

و) روش تحقیق

 

روش تحقیق ما روشی توصیفی و توسعه ای خواهد بود زیرا در نهایت توسعه دانش نسبت به موضوع را در پی خواهد داشت و به بسیاری از سوالات مهم پاسخ داده خواهد شدو برای موانع موجود بر سر راه الحاق جمهوری اسلامی ایران به دیوان بین المللی کیفری راه حل هایی ارائه خواهد شد.لازم به ذکر است که روش اصلی گرداوری اطلاعات در این تحقیق به طریق کتابخانه ای بوده است.

 

ی) سازماندهی تحقیق

 

تنظیم و سازمان دهی تحقیق به ترتیب با بیان کلیاتی از سیر تحولات دیوان کیفری بین المللی و سپس در بیان شرایط قضات در ایران و دیوان و در آخر با بیان تعارضات کنوانسیونهای بین المللی با حقوق داخلی صورت گرفته است.در فصل نخست به مفاهیم، پیشینه و تحولات دیوان کیفری بین المللی و درآمدی بر اصول حاکم بر معاهدات در حقوق ایران اشاره شده است و در فصل دوم به تعارضات ماهوی مقررات اساسنسمه با قوانین جزایی ایران مانند تعارض در تعیین مجازاتها و تعریف جرایم پرداخته شده و در نهایت در فصل سوم به تعارضات شکلی مقررات اساسنامه دیوان با قوانین داخلی ایران منجمله تعارض در شرایط قضات و تعارضات اسناد جهانی با قوانین داخلی مانند تعارضات کنوانسیون رفع هر گونه تبعیض علیه زنان و تعارضات کنوانسیون اطفال با قوانین داخلی پرداخته شده است.

 

فصل نخست:

 

مفاهیم، پیشینه وتحولات دیوان کیفری بین المللی ودرآمدی بر اصول حاکم بر معاهدات در حقوق ایران

 

مبحث نخست : مفاهیم وتحولات دیوان

 

ما در این مبحث بصورت مفصل بعد از واژه شناسی به سیر تکاملی دیوان کیفری بین المللی از ابتدا تا حال حاضر خواهیم پرداخت تا روشن شود طرح ابتدایی ایجاد یک دادگاه بین المللی کیفری چگونه و از کجا آغاز شده است.

 

گفتار نخست.واژه شناسی

 

دیوان کیفری بین المللی

 

یک دادگاه کیفری در سطحی بین المللی است که برای رسیدگی به جرائم مهم بین المللی تشکیل شده است که 120 کشور در کنفرانس رم به پیش نویش آن رای مثبت داده اند داده اند جمهوری اسلامی ایران نیز اساسنامه را امضاء نمود اما هنوز تصویب نکرده است.

 

موانع حقوقی

 

قلمرو حقوق و دین در معنای رایج غربی آن متفاوت از یکدیگر است، زیرا معتقد به جدایی دین از سیاست هستند. چرا که در تعریف حقوق گفته اند: « مجموعه ای از قواعد کلی و الزام آوری که بر زندگی اجتماعی انسان حکومت می کند، و اجرای آن از سوی دولت تضمین شده است».که این تعریف از حقوق نمی تواند در حوزه مباحث حقوق اسلامی تعریف جامعی باشد زیرا دامنه قواعد حقوقی در اسلام بسیار وسیعتر و عریضتر از روابط محض اجتماعی است و رفتار انسانها با یکدیگر و کردار شخصی آنها را نیز در بر می گیرد.

موانع حقوقی در جمهوری اسلامی ایران شامل موانع فقهی نیز می باشد زیرا طبق اصول 12 و 4 قانون اساسی تمامی قوانین جمهوری اسلامی ایران اسلامی است و یا نباید مغایرتی با اسلام داشته باشد زیرا دین رسمی ایران، اسلام و مذهب جعفری اثنی عشری است و این اصل الابد غیر قابل تغییر است. 

انسانها در مسیر شتابان زندگی خود نیازمند قوانینی هستند كه بتوانند با تكیه بر آن ادامه حیات دهند. نظر به ساده بودن مقررات گذشته، كه حدود حقوق و آزادیها را ترسیم می­کرد، قادر به رفع نیازمندیهای جامعه امروز كه از پیچیدگی زیادی برخودار می­باشد نیست. با افزایش جمعیت و گسترش كانون­های جمعیتی و گسترش و توسعه مكان زندگی، انقلابی در روابط بین اشخاص ایجاد گردید. از آنجائی كه دولتها نمی­توانند از روابط اقتصادی كاملاً آزاد سخن بگویند و نظاره­گر این وضعیت باشند، از طریق وضع قوانین كارآمد و مناسب اقدام به برقراری امنیت، رفاه و تأمین اجتماعی نموده و بدین صورت در سدد رفع فقر و تبعیض اقدام می­نمایند.

       سرقفلی و حق كسب و پیشه و تجارت كه باید بین آنها تفاوت قائل شده و نباید آنها را با یكدیگر اشتباه گرفت، از مهمترین مباحث مربوط به اجاره است، كه جایگاه بسیار مهمی در مباحث حقوقی و اقتصادی داشته و دو تأسیس حقوقی رایج بوده كه به عنوان یك نهاد قانونی در نظام اقتصادی و قضایی ما جوان و نوپا می­باشد و قدمت آن به چند دهه اخیر (كمتر از پنجاه سال) ختم می­گردد. و همچنین از لحاظ فقهی از مسائل مستحدثه و نوپیدا تلقی شده و اگرچه در منابع فقهی و حقوقی كم و بیش در خصوص این دو نظریاتی ارائه شده است، با توجه به تحول قوانین موجر و مستأجر و تغییر تدریجی نگرش قانونگذار در این مورد و اختلاف دیدگاههایی كه در این خصوص به چشم می­خورد، بحث پیرامون آن همچنان ادامه داشته و در این نوشتار با رویكرد تحلیلی به بررسی این دو تأسیس حقوقی و مقایسه آن دو می­پردازیم.

 

 

 

1. طرح مسأله

 

 

اغلب كشورها مقررات سرقفلی و حق كسب و پیشه و تجارت را كه از موضوعات بدون واسطه حقوق تجارت و اقتصاد اجتماعی است در میان قوانین تجاری خود جای داده­اند و برخی از كشورها نیز آن را در حقوق مدنی خود جای داده­اند. قانونگذار ما چند سال پیش از پیدایش عملی پدیده سرقفلی و حق كسب وپیشه وتجارت با وضع مقررات روابط مالك و مستأجر در خرداد ماه سال 1339 برای اولین بار به آن وجهه قانونی بخشید. و از آنجائی كه با این پدیده و همچنین با پدیده عدم تخلیه عین مستأجره پس از انقضاء مدت اجاره از سوی مستأجر بیگانه بود، حمایت بیش از اندازه قانون از مستأجر در این خصوص، بین حقوقدانان و فقها بحثهائی را به وجود آورد و با توجه به اینكه بافت ایران مذهبی بوده و بسیاری از متدینین، قوانین مصوب در زمان رژیم گذشته را به رسمیت نمی­شناختند، و بیشتر از فتاوی فقها و مراجع پیروی می­كردند، این امر باعث شد تا مراجع نیز در خصوص مشروعیت یا عدم مشروعیت این اصطلاحات نظریات خود را بیان نمایند. قانونگذار ایران قبل از انقلاب و با تأثیر از سیستم­های حقوقی بعضی از كشورهای غربی همچون فرانسه و با توجه به مصالح اجتماعی و علی­رغم بافت مذهبی جامعه، بر خلاف احكام شرعی، قوانینی را تصویب نمود، كه این نحوه قانونگذاری بسیاری از تجار و پیشه وران و كاسبان را كه از فتوای مراجع پیروی می­نمودند دچار مشكل نموده و بر سر دوراهی قرار می­داد، و با توجه به اینكه قانون منافعی مانند حق كسب و پیشه را برای مستأجر پیش­بینی نموده بود صرف نظر نمودن از این حق توسط مستأجر را امری مشكل و سخت می­نمود و از طرف دیگر و با توجه به اینكه فقها بر حرمت اخذ چنین حقی جز در موارد محدود و شرایط خاصی فتوا داده بودند در هنگام تخلیه عین مستأجره تجار و كاسبان را از اخذ سرقفلی و حق كسب و پیشه باز می­داشت، كه این هم یك مانع بزرگ بوده و بعضی از تجار و مستأجران اماكن تجاری، به خاطر تدینی كه داشتند هنگام درخواست تخلیه عین مستأجره از ناحیه موجر با انقضاء مدت اجاره آن را بدون اخذ هرگونه وجهی تخلیه می­كردند. پس از پیروزی انقلاب اسلامی تصویب قوانین توسط قانونگذار به سمت انطباق با احكام شرعی واجماع نظرات فقها پیش رفته و آنچه را كه قوانین موضوعه قبلی به عنوان یك امر غیر شرعی تلقی می­كرد، محدود می­نمود. تا اینكه در سال 1376 آخرین قانون روابط موجر و مستأجر تصویب گردید، كه در این قانون، پس از انقضاء مدت اجاره، تخلیه عین مستأجره را حق قانونی و مسلم موجر شناخته است، و فقط در صورتی كه مستأجر در بدو قرارداد اجاره مبلغی را به عنوان سرقفلی به موجر پرداخت نموده باشد، هنگام تخلیه این مبلغ توسط مستأجر قابل مطالبه است. البته این قانون نیز مورد بحث و انتقاد بعضی از نویسندگان حقوقی قرار گرفته و آن را با واقعیت­های خارجی و عادات و رسوم تجاری سازگار نمی­دانند. سؤال اینست كه، قوانین مصوب در زمینه سرقفلی و حق كسب و پیشه و تجارت در چه مواردی با موازین فقهی انطباق دارد؟ نظرات فقها در این خصوص چیست؟ آیا این دو حق قابل جمع می­باشند یا خیر؟ اگر متفاوت هستند، جهات تمایز آنها چیست؟ آیا شباهت­هایی بین این دو حق وجود دارد یا خیر؟ اگر شباهت وجود دارد جهات شباهت آنها در چیست؟ این دو حق چه نوع مالی هستند و آیا قابلیت نقل و انتقال به غیر را دارند؟

 

این مسائل و مسائلی چند از این قبیل كه تماماً مرتبط با بحث حاضر است، موضوع این تحقیق را تشكیل می­دهد. موضوعی كه اگر چه كنكاشی نظری را می­طلبد ولی تأثیری كاربردی با دایره شمولی وسیع را در بر دارد.

 

 

2.اهداف تحقیق

 

 

برای انجام این كار تحقیقی، اهداف مختلفی در نظر بوده و یكی از این اهداف پاسخ مناسب دادن به فرضیه­های تحقیق می­باشد، و با استفاده از نظریات فقها و حقوقدانان راه حل مناسبی را پیدا نماییم و آنچه منظور نظر قانونگذار یا شارع مقدس است به خوبی دریابیم. اختلاف­ نظرهای موجود بین قضات محترم دادگستری، در استنباط از مقررات مبحث روابط موجر و مستأجر و صدور آراء متفاوت در این زمینه و برداشت­های چندگانه از مقررات این مبحث، همچنین تعدد پرونده­های مربوط به این موضوع در محاكم و در روابط حقوقی بین مردم، و با توجه به كاربردی بودن تحقیق و اینكه از موضوعات مبتلا به جامعه می­باشد و با توجه به اینكه در خصوص روابط موجر و مستأجر در چند مرحله قوانینی مصوب گردید و در هر مرحله از تصویب قانون فقها نظرات متفاوتی در این خصوص داشتند، دیده شده برخی از محاكم به تبعیت از قانون آرائی را صادر نموده كه قضاتی كه از احكام فقهی تبعیت می­نمایند در برخورد با موضوع مشابه آراء متفاوت اتخاذ نموده و باعث دوگانگی در آراء محاكم گردیده، لذا موجب شد تا به انتخاب، مطالعه و بررسی این موضوع مبادرت گردد. دیده شد در بحث توقیف حق سرقفلی و حق كسب و پیشه و تجارت برخی از قضات این نوع حقوق را مال دانسته و آن را قابل معامله و مبادله می­دانند، لذا تجویز به توقیف آن نموده­اند، و دسته ای دیگر ازآنجا كه این حقوق را مال       نمی­دانند و آن را فقط حق مالی می­دانند و حق مالی، مال نیست، آن را قابل توقیف نمی­دانند. این چند گانگی رفتار و استنباط، كه قطعاً بخش اعظمی از آن ریشه در فقه و قانون دارد و اختلافات ایجاد شده متأثر از اختلافات فقهی و حقوقی در خصوص این دو حق می­باشد، برآن شدیم تا نسبت به كنكاش موضوع اقدام نمائیم.

 

 

 3.سئوالات

 

 

سئوالات اصلی مطرح در موضوع عبارتند از:

 

 

 

1. آیا سرقفلی و حق كسب و پیشه و تجارت یك مفهوم بوده یا مفاهیم مجزی از هم می­باشد؟ آیا بین این دو حق تفاوتی وجود دارد؟ وجوه اشتراك و وجوه افتراق این دو حق در چیست؟

 

 

1. چه قوانینی در خصوص این دو حق تصویب گردیده؟ و آیا قوانین تصویب شده انطباقی با موازین فقهی دارد یا خیر؟

 

 

1. نظر فقها و حقوقدانان در خصوص این دو حق چیست؟ این دو حق را مشروع دانسته یا آن را غیرمشروع می­دانند؟

 

 

1. آیا این دو حق مالیت دارند یا خیر؟ و اگرمالیت دارند با چه نوع مالی منطبق می­باشند؟

 

 

1. آیا حق سرقفلی و حق كسب و پیشه و تجارت قابلیت توقیف دارند؟ چه نظراتی در این خصوص ارائه شده و كدام نظر صحیح می­باشد؟

 

 

1. عناصر تشكیل دهندة حق سرقفلی و حق كسب و پیشه و تجارت چیست؟ و شناخت این عناصر چه تأثیری در شناخت این حقوق دارد؟

 

 

 

 

4. فرضیات تحقیق

 

 

(1). با عنایت به تعاریف متعددی كه از حق سرقفلی و حق كسب و پیشه و تجارت بین حقوقدانان و فقها رواج دارد، علی­رغم شباهت­هایی كه بین این دو حق وجود دارد وجوه تمایزی نیز بین این دو حق وجود دارد و این دو حق متمایز از هم بوده كه در رویه دادگاهها نیز این تفاوت را می­توان ملاحظه نمود، كه در برخورد با این دو حق آراء متفاوتی صادر گردیده است.

 

 

(2). قوانین صادر شده در خصوص حق سرقفلی و حق كسب و پیشه و تجارت را می­توان تحت عنوان روابط مالك و مستأجر تحت دو عنوان قوانین قبل و بعد از انقلاب مورد بررسی قرار داد، كه این قوانین در زمان قبل از انقلاب با احكام شرعی انطباق نداشته، لیکن قوانین مصوب بعد از انقلاب به سمت انطباق هر چه بیشتر با احكام و موازین شرعی سوق پیدا نموده است.

 

 

(3). فقها در خصوص مشروعیت سرقفلی و حق كسب و پیشه و تجارت دارای نظرات مختلف بوده و بعضی از فقها حكم به مشروعیت آن و برخی دیگر حكم به حلیت آن صادر نموده­اند.

 

 

(4). از آنجایی كه حق سرقفلی و حق كسب و پیشه و تجارت از عناصر مختلفی تشكیل شده و بعضی از این عناصر منقول و برخی دیگر غیرمنقول می­باشد، لذا این حقوق به تبع موضوع خود به صورت منقول یا    غیرمنقول در خواهد آمد.

 

 

(5). علی­رغم نظرات مختلفی كه در خصوص قابلیت توقیف یا عدم توقیف حق سرقفلی و حق كسب و پیشه و تجارت وجود دارد، لیكن به نظر می­رسد این حقوق به عنوان یك حق مالی بوده و به عنوان یك مال از اموال بدهكار قابلیت توقیف دارد. رویه قضایی نیز به این نظر گرایش بیشتری دارد.

 

 

5.ساختار تحقیق

 

 

بررسی و مقایسه سرقفلی و حق كسب و پیشه و تجارت با تأكید بر رویة قضایی، مستلزم مطالعه مفهوم سرقفلی و حق كسب و پیشه و تجارت، بررسی تعاریف این دو حق و بررسی برخی تعاریف مرتبط با آن بوده كه در فصل آغازین از بخش اول بدان پرداخته شده است. این مقدمات، توجیه­كننده تفاوت بین این دو حق بوده و برای رسیدن به این تفاوت و مقایسه این دو ضروری می­نمایند. در فصل بعدی سوابق و پیشینه تاریخی این دو حق مورد بررسی قرار گرفته كه طی چهار گفتار به آن پرداخته شده است. در بخش دوم احكام سرقفلی وحق كسب و پیشه و تجارت مورد مطالعه قرار گرفته و طی پنج فصل، عناصر تشكیل­دهنده، ماهیت، نوع مالكیت، تكالیف موجر و مستأجر در قبال هم، برخی دعاوی معمول بین موجر و مستأجر، مورد مطالعه واقع شده است. سپس با محور قرار دادن همان مفاهیم و تعاریف و قوانین مختلف و سابقه تاریخی به بررسی تحلیلی این حقوق پرداخته شده است و در بخش سوم با ارائه وجوه اشتراك و افتراق این دو حق در حقوق ایران و تطبیق آن با حقوق چند كشور دیگر پرداخته و در نهایت به نتیجه­گیری از مباحث مطروحه و ارائه پیشنهاداتی چند مبادرت شده است.

 

 

فصل اول: مفهوم سرقفلی و حق كسب و پیشه وتجارت

 

 

گفتار اول: تعاریف

 

 

از آنجایی كه در نظر داریم حق سرقفلی و حق كسب و پیشه و تجارت را با یكدیگر مقایسه نمائیم، لازم است معانی الفاظی كه با آن سر و كار داریم را روشن نمائیم.

 

 

الف: تعریف سرقفلی

 

 

برای آنكه بتوانیم تعریفی جامع از این واژه در حقوق ایران ارائه كرده باشیم، باید برداشتی هماهنگ از این واژه وجود داشته باشد. اما بین استادان حقوق ایران در این زمینه، اختلاف عقیده وجود دارد. بعضی از استادان، این حق را فقط متعلق به مستأجر می­دانند. برخی دیگر، آن را متعلق به مالك می­دانند. حال تعریف سرقفلی را از چند جنبه بررسی می­نماییم.

 

 

1- تعریف سرقفلی در فرهنگهای لغت

 

 

سرقفلی کلمه­ای فارسی است که در کتاب­های عربی به آن «السرقفلیه» یا «الخلو» می­گویند.[1]

 

 

در فرهنگ فارسی معین «سرقفلی» به «حقی كه بازرگانان و كاسب نسبت به محلی پیدا میكند به جهت تقدم در اجاره، شهرت، جمع آوری مشتری و غیره»[2] تعریف شده است.

 

 

در فرهنگ دهخدا ذیل«سرقفلی» چنین آمده است: «چیزی است كه كرایه دار سرای یا دكان بگیرند و آن مزد گشودن قفل است که داخل كرایه نیست ( آنندراج) … حق آب و گل. حقی كه مستأجر را پیدا آید در دكان و یا حمام و یا كاروان سرایی و امثال آن و او آن حق را به مستأجر بعد خود تواند فروخت»[3]

 

 

در فرهنگ نفیسی مرحوم ناظم الاطباء ذیل كلمه «سرقفلی» آورده است: وجهی كه از كرایه دار خانه و دكان علاوه بر كرایه دریافت كنند و آن مزد كشیدن قفل است و داخل كرایه نیست.[4]

نوشته حاضر با مدنظر قرار دادن اقدمات اقتصادی اتحادیه اروپا علیه ایران و به‌ویژه اقداماتی که اتحادیه مزبور در اوایل سال 2012 علیه ایران اتخاذ نمود، به بررسی قانونی بودن آن اقدامات در پرتو حقوق مسئولیت بین‌المللی و به طور خاص‌تر حقوق اقدامات متقابل می‌پردازد. به بیان واضح‌تر محور بحث پیش رو بررسی وجاهت قانونی اقداماتی است که یک سازمان بین‌المللی منطقه‌ای به طور یکجانبه و خودسرانه علیه کشوری اتخاذ نموده است. البته نیاید از نظر دور داشت که ایران قبل از انجام اقدامات مذکور توسط اتحادیه اروپا، هدف چندین دوره از تحریم‌های شورای امنیت بوده و هست که بر اساس فصل هفتم اتخاذ شده‌اند. براین اساس می‌توان ادعا نمودکه وضعیت مورد مطالعه به دلیل بی سابق بودن آن وضعیتی خاص است.

اتحادیه مزبور در تاریخ 23 ژانویه 2012، پیرو مذاکرات پرتنش بین ایران از یک طرف و اتحادیه و شرکای آن به ویژه ایالات متحده آمریکا از طرف دیگر «اقدامات محدود کننده» [1](restrictive measures) مضاعفی را علیه ایران اتخاذ نمود.[2] اتحادیه در راستای اتخاذ این اقدامات اعلام نمود:

 

«شورا موافقت نموده اقدامات محدود کننده بیشتری در بخش‌های انرژی ( از قبیل، تحریم واردات نفت خام ایران به اتحادیه)، مالی ( از قبیل، تحریم بانک مرکزی)، حمل و نقل و صادرات علیه ایران اتخاذ نماید. همچنین این اقدامات شامل طلا، کالاها و فن آوری‌های دارای کار برد دو گانه و همچنین اشخاص و موجودیت‌هایی از قبیل اشخاصی می شوند که تحت کنترل سپاه پاسداران انقلاب اسلامی قرار دارند»[3]

 

همچنین شورا در خصوص هدف قرار دادن بخش نفت و گاز ایران اعلام نمود:

 

«شورا واردات نفت خام و محصولات نفتی از ایران را ممنوع نموده است. این ممنوعیت شامل واردات، خرید، صادرات و حمل و نقل و همچنین مسایل مالی و بیمه‌ای مربوط به آن می‌شود. قراردادهایی که قبلا در این زمینه‌ها منعقد شدهاند تا 1 جولای 2012 قابل اجرا هستند. بازنگری اقدامات مربوط به نفت و محصولات نفتی تا اول می 2012 انجام خواهد شد»[4]

 

علاوه بر این، شورا واردات محصولات پتروشیمی از ایران به اتحادیه اروپا و همچنین صادرات تجهیزات و فن آوری‌های کلیدی با ایران را غیر قانونی اعلام می نماید. سرمایه گذاری‌های جدید در بخش پترو شیمی ایران و همچنین خرید سهام از شرکت‌های فعال در این زمینه در ایران نیز از این پس مجاز نیست.

بی‌سابقه بودن اقدامات اتحادیه در این زمینه باعث مطرح شدن سولات متعددی در خصوص قانونی بودن آنها بر اساس موازین حقوق بین‌الملل می‌شود. به نظر می‌رسد، پاسخ به چنین سولاتی می‌بایست با بررسی اقداماتی شروع شود که از نخستین اقدام شورای امنیت (2006) آغاز و تا آخرین اقدام اتحادیه اروپا در در این زمینه ادامه داشته است. از طرفی برای پاسخ به سوال مطرح در خصوص قانونی بودن اقدامات یاد شده، در وهله اول، می‌بایست حقوق قابل اعمال بر این وضعیت مشخص شود که این امر خود مستلزم تعیین ماهیت حقوقی چنین اقداماتی است. سپس، بر اساس نتایج بدست آمده در خصوص ماهیت حقوقی این اقدامات و حقوق قابل اعمال برآن، باید اقدام به ارزیابی قانونی بودن یا نبودن این اقدامات چه به لحاظ شکلی و چه به لحاظ ماهوی نمود.

 

در خصوص ماهیت حقوقی اقدامات مورد بحث باید گفت، در بدو امر، این اقدامات را شاید بتوان با ماهیت حقوقی اقداماتی از قبیل، «اقدامات تلافی جویانه» (retorsion)، تحریم ( اعم از اینکه ناشی از تصمیمات شورا یا خود جوش باشند) ساز گار دانست اما در نهایت،

 مداقه بیشتر نشانگر آن است که اقدامات مزبور با ماهیت حقوقی اقدامات متقابل سازگارتر هستند.

 

به نظر می‌رسد، صرف نظر از دکترین و برخی از آرای محاکم بین‌المللی، معتبرترین و جامع ترین منابع حقوق حاکم بر اقدامات متقابل به عنوان بخشی از حقوق مسئولیت بین‌المللی اعم از حقوق مسئولیت بین‌المللی دولت‌ها و سازمان‌های بین‌المللی، پیش نویس مواد راجع به مسئولیت بین‌المللی دولت‌ها[5] و سازمان‌های بین‌المللی[6] و شرح و تفسر مربوطه باشند که کمیسون حقوق بین‌الملل به ترتیب در سال‌های 2001 و 2011 هردو طرح را نهایی نموده است.. چراکه هریک از اسناد مزبور در بردارنده موادی راجع به حقوق شکلی و ماهوی توسل به اقدامات متقابل هستند.

 

در نهایت از اعمال حقوق مزبور به اقدامات اتحادیه اروپا می‌توان به این نتیجه دست یافت که اقدامات اتحادیه مزبور فاقد وجاهت قانونی بوده و از این رو بر اساس رویه موجود، اتحادیه اروپا به عنوان یک سازمان مسئول اقدامات و اعمال متخلفانه خود خواهد بود. در این راستا می‌توان طرح سال 2011 کمیسیون حقوق بین‌الملل راجع به مسئولیت بین‌المللی سازمان‌های بین‌المللی را به عنوان راهنمایی برای احراز آن مسئولیت و آثار آن به کار برد.

 

2.    پرسش اصلی مسئله

 

آیا اقدامات اتحادیه اروپا در وکنش به برنامه‌ها و فعالیت‌های هسته‌ای ایران ار وجاهت قانونی برخوردارند؟

 

3.    پرسش‌های فرعی

 

الف- حقوق قابل اعمال بر اقدامات اتحادیه اروپا در وکنش به برنامه‌ها و فعالیت‌های هسته‌ای ایران چیست؟

 

ب- آیا اقدامات اتحادیه اروپا در وکنش به برنامه‌ها و فعالیت‌های هسته‌ای ایران موجبات مسئولیت بین‌المللی سازمان مزبور را فراهم نموده است.

 

4.    فرضیه های تحقیق

 

اقدامات اتحادیه اروپا فاقد و جاهت قانونی بوده و از این رو مو جبات مسئولیت بین‌المللی آن سازمان را فراهم نموده است.

 

[1] ‘Restrictive measures’ is the official term used by the EU institutions to designate ‘sanctions’. See: Dupont, P., Countermeasures and Collective Security: The Case of the EU Sanctions Against Iran, Journal of Conflict & Security Law, Vol. 17, No. 3, p.302.

 

[2] See eg: ‘EU discussing plan to start Iran oil ban on July 1’ Reuters (17 January 2012); ‘EU states agree in principle to sanction Iran central bank’ Reuters (18 January 2012).

 

[3] EU Council Conclusions on Iran (3142th Foreign Affairs Council meeting, Brussels, 23 January 2012) para 2.

 

[4] See EU Council, Press release 5457/12 of 23 January 2012, ‘Iran: New EU sanctions target sources of finance for nuclear programme’.

 

[5] Draft Articles on State Responsibility with commentaries, Yearbook of the International Law Commission, Vol. 2, Part Two, 2001, pp. 128-137.

 

[6] Draft Articles on Internatioanal Oranization Responsibility with commentaries, Yearbook of the International Law Commission, Vol. 2, Part Two, 2011, pp. 149-156.

 

1.    پیشینه تحقیق

 

تحقیق پیش رو به یکی از شاخه‌های حقوق بین‌الملل یعنی حقوق مسئولیت بین‌المللی مربوط می‌شودکه به حق می‌توان آن را یکی از شاخه‌های پر اهمیت و بحث بر انگیز از این شاخه از دانش قلمداد نمود. لذا با توجه به اهمیت این شاخه از حقوق بین‌الملل به اهتمام دانشمندان، سازمان‌های بین‌المللی، دیوانها و محاکم داوری بین‌المللی آثار بی‌شماری در قالب کتاب[1]، مقاله[2] و اسناد[3] و آرای بین‌المللی[4] می‌توان شاهد غنای ادبیات در این حوزه از حقوق بین‌الملل بود. لیکن، حقوق اقدامات متقابل به عنوان جزیی از حقوق مسئولیت بین‌المللی در مقایسه با کل آن، از غنای ادبیاتی کمتری بر خور دار بوده است. بدین توضیح که کتب زیادی را نمی‌توان یافت که به طور کلی به این موضوع اختصاص یافته باشند، بلکه در اکثر کتاب‌ها با محوریت حقوق مسئولیت بین‌المللی اعم از مسئولیت بین‌المللی دولت‌ها و سازمان‌های بین‌المللی صرقا فصل یا فصولی به این مهم اختصاص داده شده و مقلات موجود در این زمینه نیز هر کدام از نکته نظر خاصی به موضوع اقدامات متقابل پرداخته‌اند.

 

گذشته از مسایل مزبور، موضوع نوشته حاضر علی‌رغم بازتاب گسترده سیاسی آن در سطح جهان کمتر توجه محتفل حقوقی بوده ولی این امر نشانگر بی توجهی به این موضوع از منظر حقوقی و نیست بلکه دانشمندانی چون دانیل جوینر و و محافل حقوقی از جمله تارنمای وبلاگ اروپایی حقوق بین‌الملل به عنوان یکی از معتبرترین محافل مجازی حقوق بین‌الملل طی مقالات و مباحث پیرامون برنامه‌های هسته‌ای ایران به این موضوع اشاره نموده‌اند. با این حال، تحقیق و پژوهش پیرامون موضوع نوشته حاضر نشانگر آن است که صرفا آقای پیر امانوئل دومانت طی مقاله‌ای که در شماره سوم از جلد 17 مجله حقوق مخاصمات و امنیت به چاب رسیده (2012 میلادی)، با محوریت سیستم امنیت جمعی و اقدامات متقابل به محور نوشته حاضر یعنی حقوق اقدامات متقابل و اقدامات اتحادیه اروپا در وکنش به برنامه‌ها و فعالیت‌های هسته‌ای ایران پرداخته است.[5] لیکن نوشته پیش رو از منظری متفاوت و مفصل تر به چنین موضوعی اختصاص داده شده و تفاوت آن با مقاله مزبور نیز آنجاست که نوشته حاضر صرفا به موضوع اقدامات متقابل پرداخته و چندان توجهی به موضوعاتی از قیبل نظام امنیت دسته جمعی نخواهد داشت.

 

2.    سازمان‌دهی پژوهش

 

نوشته پیش رو مشتمل بر دو بخش است که بخش نخست به سابقه فالیت‌های هسته‌ای ایران و واکنشهای انجام گرفته علیه آن وتعیین ماهیت حقوقی اقدامات اتحادیه اروپا علیه برنامه‌ها وفعالیت های هسته‌ای ایران و بخش دوم، به اعمال حقوق اقدامات متقابل بر اقدامات اتحادیه اروپا در واکنش به برنامه‌های هسته‌ای ایران و مسئولیت سازمان مزبور اختصاص داده شده است. فصل اول از بخش نخست به شرح سابقه فالیت‌های هسته‌ای ایران و واکنشهای انجام گرفته علیه آن می پردازد و در ادامه فصل دوم از بخش مزبور در پی تشریح اقدامات اتحادیه اروپا در فصل نخست به تعیین ماهیت حقوقی آن اقدامات اختصاص داده شده تا حقوق قابل اعمال بر آن اقدامات به نحو مقتضی تعیین گردد.

 

با پایان یافتن بخش نخست و تعیین ماهیت حقوقی اقدامات اتحادیه اروپا در واکنش به برنامه‌ها و فعالیت‌های هسته‌ای ایران به عنوان، اقدامات متقابل، فصل نخست از بخش دوم به اعمال حقوق اقدامات متقابل به اقدامات سازمان مزبور اختصاص داده شده و نهایتا با یافته و نتیجه حاصل از فصل مزبور دایر بر فقدان وجاهت قانونی اقدامات مزبور، فصل پایانی نوشتار به عنوان فصل دوم از بخش دوم به بررسی مسئولیت اتحادیه اروپا در قبال اقدامات مورد بحث اختصاص داده شده است.

 

[1] See inter elia: Crawford, J., The International law Commissions Articles on State Responsibility, Cambridge, Cambridge University Press, 2009.

 

[2] Calamita, N., Sanctions, Countermeasures, and the Iranian Nuclear Issue, Vanderbilt Journal of transnational Law, Vol. 42, N.5, 2009.

 

[3] Draft Articles on Internatioanal Oranization Responsibility with commentaries, Yearbook of the International Law Commission, Vol. 2, Part Two, 2011

 

[4] Gabčíkovo-Nagymaros Project (Hungary/Slovakia), I.C.J. Reports 1997.

 

[5] Dupont, P., Op.Cite, pp. 301–336.

متن کامل پایان نامه مقطع کارشناسی ارشد رشته حقوق گرایش تجارت بین الملل

 

 

با عنوان : رژیم حقوقی حاکم بر قراردادهای بیمه بین المللی

 

 

در ادامه مطلب می توانید تکه هایی از ابتدای این پایان نامه را بخوانید

 

 

و در صورت نیاز به متن کامل آن می توانید از لینک پرداخت و دانلود آنی برای خرید این پایان نامه اقدام نمائید.

 

 

 

 

دانشگاه آزاد اسلامی

 

 

واحد دامغان

 

 

دانشکده حقوق

 

 

 پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد در رشته حقوق

 

 

گرایش: تجارت بین الملل

 

 

عنوان

 

 

رژیم حقوقی حاکم بر قراردادهای بیمه بین المللی

 

 

  استاد راهنما

 

 

دکتر محمود باقری

 

 

  استاد مشاور

 

 

دکتر رضا طجرلو

 

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده درج نمی شود

 

تکه هایی از متن به عنوان نمونه : (ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

 

فهرست مطالب

 

فصل اول : تعریف بیمه و سابقه تاریخی بیمه بین المللی. 2

 

میحث اول : تعریف بیمه. 3

 

گفتار اول : تعریف لغوی. 3

 

گفتار دوم : ‏تعریف اصطلاحی. 4

 

گفتار سوم : بیمه بین المللی. 6

 

مبحث دوم : شرایط بیمه و پیشینه آن. 7

 

گفتار اول : شرایط بیمه. 7

 

گفتار دوم : سابقه تاریخی. 9

 

‏الف : سابقه تاریخی بیمه درجهان. 9

 

ب : ‏سابقه تاریخی بیمه در ایران. 11

 

مبحث سوم : شناخت قرارداد بیمه ای. 12

 

گفتار اول : ماهیت حقوقی قرارداد بیمه ای. 12

 

گفتار دوم : بیمه نامه و محتوای آن. 15

 

بند اول : بیمه نامه. 15

 

بند دوم : محتوای بیمه نامه ها 15

 

گفتار سوم : انواع بیمه نامه. 16

 

بند اول : بیمه نامه حاوی اززش موضوع بیمه یا فاقد ارزش موضوع بیمه. 16

 

بند دوم : بیمه نامه با پوشش باز یا شناور. 16

 

بند سوم : بیمه نامه زمانی. 17

 

مبحث چهارم : اوصاف بیمه در تجارت بین الملل. 17

 

گفتار اول : انعقاد قرارداد 18

 

گفتار دوم : پرداخت حق بیمه. 20

 

گفتار سوم : شکل قرارداد بیمه. 21

 

فصل دوم : اصول بیمه و شروط متداول آن در قراردادهای بین المللی ، ریسک بیمه و تاثیر قوه قاهره در آن  23

 

مبحث اول : اصول بیمه و شروط متداول آن. 24

 

گفتار اول : اصول بیمه. 24

 

بند اول : اصل حسن نیت.. 24

 

بند دوم : اصل غرامت 28

 

بند سوم : اصل نفع بیمه ای 28

 

بند چهارم : اصل مشارکت ( تعدد بیمه ) 31

 

بند پنجم : اصل علت نزدیک 31

 

بند ششم : اصل داوری. 32

 

گفتار دوم : شروط متداول در بیمه. 33

 

بند اول : شرط بدون خسارت 33

 

بند دوم : شرط خسارت 34

 

بند سوم : شرط تمام خطر 34

 

بند چهارم : شرط 35

 

بند پنجم : شروط دیگر. 36

 

مبحث دوم : قواعد حاکم بر بیمه. 37

 

گفتار اول : جبران خسارت توسط بیمه گر. 37

 

گفتار دوم : نفی پوشش بیمه افزون بر خسارت وارده و منع افزایش دارایی به واسطه بیمه. 39

 

گفتار سوم : منع بیمه مضاعف.. 40

 

گفتار چهارم : منع بیمه به بالاتر از قیمت واقعی مال. 41

 

گفتار پنجم : محدودیت تعهدات بیمه گر به وسیله توافق طرفین عقد بیمه. 42

 

گفتار ششم : انتقال مالکیت مال موضوع بیمه. 45

 

گفتار هفتم : جانشینی بیمه گر. 47

 

مبحث سوم : ریسک بیمه. 51

 

گفتار اول : خطرات و ریسک های بیمه ای. 51

 

بند اول : انواع خطرات موجب ریسک در بیمه. 51

 

بند دوم : خطرات قابل بیمه شدن. 55

 

گفتار دوم : اعلام ریسک.. 60

 

بند اول : اعلام ریسك توسط بیمه‌گذار در هنگام انعقاد قرار داد بیمه. 60

 

بند دوم : اعلام تشدید ریسك در طول اجرای عقد بیمه. 61

 

بند سوم : اعلام خلاف واقع عمدی. 62

 

گفتار سوم : واکنش به ریسک ( تکنیک های اداره ریسک ) 65

 

بند اول : انتقال ریسک.. 65

 

بند دوم : اجتناب از ریسک.. 66

 

بند سوم : کاهش ریسک.. 67

 

بند چهارم : پذیرش ریسک.. 67

 

مبحث چهارم : اقدامات لازم در صورت بروز خطر. 70

 

گفتار اول : امضای اظهاریه. 70

 

گفتار دوم : ارزیابی. 70

 

گفتار سوم : فرانشیز یا مبلغ قابل تفریق. 70

 

گفتار چهارم : جانشینی یا نیابت 71

 

فصل سوم : مسئولیت بیمه ، بیمه الکترونیکی ، حل و فصل اختلافات و آثار تحریم بر بیمه های بین المللی  72

 

مبحث اول : مسئولیت بیمه. 73

 

گفتار اول : مفهوم مسئولیت.. 73

 

گفتار دوم : مسئولیت بیمه ای. 75

 

گفتار سوم : بیمه اتکایی. 77

 

مبحث دوم : بیمه الکترونیکی. 78

 

گفتار اول : مفهوم بیمه الکترونیکی. 78

 

گفتار دوم : چالشهای حقوقی بیمه الکترونیکی. 82

 

مبحث سوم : آثار تحریم. 88

 

گفتار اول : شناخت مفهوم تحریم اقتصادی. 88

بند اول : تفاوت تحریم اقتصادی و تحریم تجاری. 88

 

بند دوم : تحریم های اقتصادی یک جانبه. 89

 

گفتار دوم : ی بر تحریم های بیمه ای در مورد ایران. 90

 

فصل چهارم : تعارض قوانین در قراردادهای. 92

 

بیمه بین المللی. 92

 

مبحث اول : قانون حاکم بر قراردادها ی بیمه بین المللی. 93

 

گفتار اول : روش های تعیین قانون حاکم. 93

 

گفتار دوم : نحوه تعیین قانون حاکم در قراردادهای بیمه بین المللی. 94

 

مبحث دوم : حل و فصل اختلافات بیمه ای و تعارض قوانین. 100

 

گفتار اول : تعارض با قوانین داخلی و فقه. 100

 

گفتار دوم : دادگاه صالحه و مرجع حل اختلاف و داوری. 101

 

گفتار سوم : کنوانسیون های بین المللی. 102

 

گفتار چهارم : فسخ قراردادهای بیمه بین المللی و جبران خسارت.. 104

 

نتیجه گیری. 108

 

فهرست منابع و مآخذ. 110

 

ب ـ منابع خارجی. 112

 

چكیده:

 

قانون حاکم بر قرارداد ، قانون یا سیستمی حقوقی است که توسط قواعد حل تعارض قانون ملی کشف و معین می گردد و قرارداد را کنترل می نماید و بدان اعتبار می بخشد یا آن را فاقد اعتبار می داند . در سالهای اخیر قواعد حل تعارض قوانین مربوط به قراردادها در بسیاری از کشورها در جهت هرچه بیشتر به رسمیت شناختن حاکمیت یا استقلال اراده طرفین قرارداد توسعه و تحول یافته اند . این قواعد ، تعیین قانون حاکم بر قرارداد را بر عهده طرفین قرارداد گذارده اند و برای این منظور مقرراتی را هم برای اراده صریح و هم برای اراده ضمنی طرفین وضع نموده اند . در روش گزینش قانون حاکم ، طرفین ممکن است صریحا با قرار دادن یک بند انتخاب قانون در قرارداد ، یا به طور ضمنی ، قانونی را انتخاب نمایند که بر قراردادشان حاکم باشد . چنانچه طرفین قانونی را انتخاب نکنند ، در این صورت قواعد تعارض قوانین مقر دادگاه ، قانون حاکم را به طریق دیگری مشخص می کنند ، یعنی مقرراتی را برای حالت نامشخص بودن یا فقدان اراده مقرر نموده اند .

 

 واژگان كلیدی: رژیم حقوقی،قرارداد،بیمه بین الملل

 

میحث اول : تعریف بیمه

 

گفتار اول : تعریف لغوی

 

واژه بیمه مشتق از بیم ( به معنی خطر ) و اسمی فارسی به معنای اطمینان در مقابل مخاطره محتمل الوقوع دانسته شده است)[1] و در فرهنک معین بیمه به معنی « ضمانت » ‏و معادل بیما در زبان اردو و هندی تعریف شده است .[2]

 

برخی از كارشناسان فن ، این لغت را از ریشه عربی التأمین و بمعنای ” تامین وآسایش ” ترجمه كرده اند.

 

لیكن عده ای از واژه شناسان معتقدند كه بیمه دارای ریشه فارسی بوده و از كلمه ” بیم ” باضافه پسوند ” ه ” تشكیل گردیده و بمعنی ” آنچه مربوط به هراس ونگرانی است ” می باشد ، كه البته اعتقاد اخیر منطقی تر و برای ما فارسی زبانان ، قابل قبول تربه نظر میرسد در زبان فرانسه از واژه « اَسورانس »[3] و در إنگلیسی از واژه «اینشورنس»[4] و یا « اشورنس »[5] استفاده می شود لیکن در زبان انگلیسی واژه اخیر بیشتر در خصوص بیمه های اشخاص بکار برده می شود . معادل عربی بیمه نیز وإژه « التأمین » می باشد . فرهنگستان ایران بیمه را اصطلاح بانکی شمرده و در تعریف آن می گوید « بیمه عملی است که اشخاص پول مسولیت کالا یا سرمایه یا جان خود را بر عهده دیگری می گذارند و بیمه کننده در هنگام زیان باید مقدار خسارت را بپردازد » [6]

 

گفتار دوم : ‏تعریف اصطلاحی

 

در تعریف حقوقی بیمه عبارتست از قراردادی که به موجب آن یک طرف (بیمه گر) تعهد می‌کند در ازای پرداخت وجه یا وجوهی از طرف دیگر(بیمه گذار) در صورت وقوع یا بروز حادثه خسارت وارده بر او را جبران نموده یا وجه معینی را بپردازد. متعهد را بیمه گر، طرف تعهد را بیمه گذار و وجهی را که بیمه گذار به بیمه گر می‌پردازد حق بیمه و آنچه را که بیمه می‌شود موضوع بیمه نامند.

 

در تعریف فرانسوی بیمه گفته شده است : « بیمه عبارتست از آنچنان عملی که طی آن بیمه گذار با پرداخت حق بیمه به بیمه گر که یک سلسله خطرات را قبول می کند و بر اساس علم آمار خسارت ناشی از آنها را جبران می نماید ؛ تعهدی به نفع خود یا برای ثالث تحصیل می کند . با این تعهد در صورت وقوع خطر موضوع قرارداد از طرف بیمه گر انجام می شود . » [7]

 

بیمه دارای انواع و اقسام مختلفی است که عبارت‌اند از؛ بیمه‌های اجتماعی و بیمه‌های بازرگانی.

‏بیمه گذار : شخصی است حقیقی یا حقوقی که در ازای پرداخت وجه معین (یا قبول متقابل مسولیت) عواقب ناشی از خطرات معینی را نزد بیمه گربیمه می کند .

 

‏بیمه گر : شخصی است که متعهد می شود در ازای پرداخت وجه یا وجوهی یا تقبل مسوولیت و مشارکت از طرف دیگر در صورت وقوع یا بروز حادثه،خسارت وارد به او را جبران کند .

 

‏بیمه نامه : سندی است که شرایط عقد بیمه در آ ن نوشته می شود و حاکی از وجود « ‏یک عقد یا قرار داد بیمه است و این اصطلاح گاهی در متون بیمه به جای اصطلاح « ‏عقد بیمه » بکار می رود و بطور موجز سند اثبات کننده قرارداد بیمه است.

 

حق بیمه : عوضی است که بیمه گذار در قبال تعهد بیمه گر به جبران خسارت می پردازد و در واقع قیمت خطر است .

 

‏موضوع بیمه : آنچه که عقد بیمه برای آ ن واقع می شود : هر عقد باید دارای موضوع باشد. اموال یا اشخاص موضوع بیمه قرار می گیرند .اگرچه عبارت « موضوع » در مورد بیمه های اموال بکار می رود اما مواردی مانند سلامتی و حیات یک شخص « موضوع بیمه » است. در یک تحلیل دقیق باید «خطر وریسک » وقوع خسارات را موضوع بیمه دانست و در واقع موضوع بیمه خطر یا حادثه ای است که متوجه مال یا شخص می شود .

 

ریسک بیمه :درحقوق بیمه ریسک مفهومی کلیدی به شمار می رود.در بین سه عنصر اساسی عقد بیمه (ریسک، حق بیمه و وقوع حادثه)، ریسک نقشی اساسی و تعیین کننده تر از بقیه دارد چون محاسبه حق بیمه و پوشش بیمه ای (موضوع تعهدات بیمه گذار و بیمه گر) بر اساس ریسک موضوع بیمه تعیین می شود. از آنجا که ریسک در تمامی جلوه های بیمه حاضر و مؤثر است، دارای مفهوم و جنبه های گوناگونی است. ریسک در تمامی جلوه های بیمه حاضر و مؤثر است، دارای مفهوم و جنبه های گوناگونی است، ریسک مورد توجه بیمه احتمال وقوع یک حادثه است.

 

مطابق این مفهوم ریسک واقعه‌ای است اتفاقی و احتمالی که منشأ ایراد خسارت خواهد بود. آتش سوزی، بلایای طبیعی، تصادفات و حوادث موجب مسئولیت مدنی و مرگ که موجب ایجاد حق در بیمه عمر خواهد شد از مصادیق مشخص ریسک به شمار می‌روند . جنبه اتفاقی بودن بیانگر آن است که ریسک توجه به وقوع حوادث درآینده دارد . لذا حوادثی که قبلاً تحقق یافته‌اند ، به علت آنکه احتمالی بودن در مورد آن بی معنی است، قابل بیمه نیست. احتمالی بودن می‌تواند متوجه وقوع حادثه باشد. مثل مورد آتش سوزی یا حوادث رانندگی) یا زمان وقوع حادثه (مثل مرگ). [8]

 

در برخی مواقع ریسک به عنوان خسارت تعلق می گیرد و نه به حادثه موجب خسارت، که در این صورت ممکن است وقوع آن حادثه مشکوک و احتمالی باشد. لذا در این موارد به علت وجود عنصر تردید و احتمال اخذ پوشش بیمه ممکن خواهد بود .

 

همچنین در مواردی ریسک به عنوان موضوع تضمین بیمه به کار می‌رود. در این تعبیر به بخشی از دارایی یا فعالیت یا تمامیت جسمانی افراد ریسک اطلاق می‌شود. بدین نحو از اموری همچون فعالیت کارخانه، اقامتگاه و تمامیت جسمانی شخص به عنوان ریسک بیمه یاد می‌شود و منظور خطرات کلی وقوع حوادثی است که می‌تواند خسارتی را برای کارخانه یا اقامتگاه یا شخص به بار آورد. [9]

 

گفتار سوم : بیمه بین المللی

 

 

 

یک معامله بیمه ای ممکن است به دلایل زیر بین المللی نامیده شود :

 

الف ـ ممکن است بیمه گذار ، بیمه را از بیمه گری که در کشور دیگری تاسیس شده است خریداری کند . این موضوع خدمات یا بازرگانی بین مرزی توصیف می شود و بیمه گر اغلب بیگانه یا فاقد اجازه ورود تلقی می گردد .

 

ب ـ ممکن است بیمه از بیمه گر تاسیس شده در همان کشور ( بیمه گر دارای اجازه ورود ) خریداری شود ولی دفتر مرکزی آن بیمه گر در کشور دیگر قرار داشته باشد . از آنجا که عمده سهامداران ساکن خارج هستند ، سود سهام نیازمنذ عبور از مرزهای بین المللی است .

ج ـ به رغم واقع شدن بیمه گر و بیمه گذار در یک کشور ، بیمه به نقل و انتقال بین المللی کالا و پرسنل وابسته است . این حالت در بیمه دریایی ، هوایی و حمل و نقل معمول می باشد ، این حالت در بیمه اعتباری و ترتیبات خرید چند ملیتی بیمه نیز ملاحظه می شود . [10]

 

با وجود اینکه بیمه داخلی برای بیمه گذاران همیشه مقرون به صرفه تر است ؛ اما مواردی وجود دارند که بیمه بین المللی را موجه تر می سازند :

 

1 ـ جایی که پوشش بیمه ای داخلی ممکن نباشد ؛ مثلاً دارای ریسک بزرگ یا غیر معمولی باشد که بازار بیمه محلی به علت فقدان ظرفیت یا کمبود کارشناس نتواند آن را بیمه کند .

 

ب ـ جایی که پوشش محلی بسیار گران است .

 

ج ـ جایی که خسارت بر اساس پول محلی نیست .

 

د ـ جایی که بیمه گذار شهروند محلی نیست که در این صورت ممکن است ترجیح دهد در نزد بیمه گر کشور متبوع خود بیمه شود .

 

مبحث دوم : شرایط بیمه و پیشینه آن

 

گفتار اول : شرایط بیمه

 

انسان همواره برای جلوگیری از ضرر و جبران خسارتهای حوادث و پیش‏آمدهای ناگوار، دنبال چاره بوده است . ‏یکی از راههای آن بیمه است که موجب آرامش خاطر نسبی شده و فوایدی دیگر بر آن مترتب است. اگر چه بهره‏وری از بیمه به روش فعلی که یکی از عقود متعارف تجاری و بین‏المللی است بیش از حدود شش قرن سابقه ندارد ولی از دیر زمان که انسانها در حمل و نقل مال التجاره‏های خود با خطراتی مواجه بوده‏اند از اقدامات دیگری، مشابه بیمه که سلامت مال التجاره آنها و یا جبران خسارت احتمالی را تضمین کند استفاده می‏کرده‏اند. و این ریشه در فطرت سلیم انسانی دارد که برای جلب منفعت و جبران ضرر احتمالی، اقدامات تامینی لازم را پیش ‏بینی نماید.

 

برای یافتن حکم شرعی این عقد ، ممکن است یکی از دو راه ناگزیر باشد : نخست آنکه عقود صحیح را منحصر به همان عقودی بدانیم که در زمان ظهور اسلام وجود داشته است که در اینصورت عقد بیمه جزء آنها نمی باشد و در نتیجه باطل است ، دوم اینکه بگوییم عقود جاری در زمان اسلام ویژگی خاصی نداشته اند که اسلام با هر چه غیر از آنها باشد مخالفت کند ، بلکه اسلام بنای عقلا را در هر زمان تصویب و امضاء نموده است . مؤید این راه ، اصول عامه و مطلقه ای است که در اسلام وجود دارد . اما اسلام نه تمام عقودی را که در زمان ظهور خود وجود داشته اند را قبول کرده و نه تمام آنها را رد نموده است . اصول مصحح عقود در نظر اسلام معلوم است ، برای تشخیص عقود صحیح باید به سراغ حدود و قیود مخصصه و مقیده رفت . این قیود عبارتند از : 1 ـ وجود غرر ـ 2 ـ وجود جهل بر عوضین ـ 3 ـ ربوی بودن [11]

 

بعضی از مخالفین بیمه می گویند چون معلوم بودن عوضین ، از جمله شرایط صحت عقود است و با توجه به اینکه میزان عوضین در قرارداد بیمه معلوم نیست و بیمه گذار نمی داند در مقابل اقساط حق بیمه ای که می پردازد چه مبلغ خسارت خواهد گرفت و شرکت بیمه هم نمی داند چه مبلغ خسارت می پردازد عقد بیمه باطل است . بعضی از فقها نیز وجود جهل را موجب غرر دانسته و بعضی نیز جهل در معامله را موجبی مستقل برای بطلان معامله دانسته اند . [12]

 

در صحت عقد بیمه، لازم است افزون بر آنکه دو طرف قرارداد، شرایط کلی صلاحیت و شایستگی عقد قرارداد از قبیل: بلوغ، عقل،اختیار، قصد و حق تصرف در اموال خود را دارا باشند، بایسته است، شرایط ذیل نیز به روشنی، مراعات گردد:الف)موضوع بیمه: اگر مال است باید به طور کامل خصوصیات آن مال معین شودواگرانسان است بایدآن چیزی ازانسان یاآن ویژگی از شئونات او که به بیمه گذاشته شده است، مشخص گردد و همینطور سایر اموری که موضوع بیمه می‏باشد.ب)حق بیمه: آنچه را که بیمه‏گذار به بیمه‏گر بابت‏ حق بیمه به صورت نقد یا اقساط بپردازد، باید با همه جوانب آن معین و شرایط پرداخت آن نیز،مشخص باشد. ج)حوادث مورد انتظار یا ناگهانی و غیرمنتظره و خطراتی که موجب عقد قرارداد بیمه می‏شود با تمام خصوصیات احتمالی که منظور دو طرف است، باید مشخص و معلوم گردد.د) بیمه‏گر و بیمه‏گذار نیز باید با مشخصات کامل معین گردد اگر غیر از بیمه‏گذار فرد یا افراد دیگری بخواهند از بیمه بهره برند باید در قرارداد بیان شود و نیز غیر از بیمه‏گر، اگر فرد یا افراد دیگری بخواهند، جبران خسارت نمایند، باید مشخص شود.»طبیعی است هر گونه ابهام در موارد یاد شده نیز به عقد قرارداد بیمه زیان می‏زند مگر از اموری باشد که به‏گونه‏ای در مقررات مربوط به بیمه، بیان شده باشد، یادو طرف بر شقوق مختلف آن توافق کرده باشند.[13]

 

گفتار دوم : سابقه تاریخی

 

‏الف : سابقه تاریخی بیمه درجهان

 

‏یکی از نویسندگان می گوید : « اولین اشاره در متون قدیم در خصوص مداخله به نفع زیان دیده از حادثه ناگوار که دیده می شود مربوط به 4500 سال قبل از میلاد است که به استناد برگهای پاپیروس بدست آمده ، سنگتراشان مصری بین خود صندوقی دایر کرده بودند تاهنگام وقوع بعضی حوادث مصیبت بار و بلایای عظیم از کمک یکدیگر بهره مند شوند و در 2000سال قبل از میلاد ، قانون حمورابی به وجود قرادادهایی از این قبیل به نفع حمل کنندگان کالا اشاره دارد و در واقع می توان گفت برای اولین بار که بازرگانان و تجار مال التجاره های خود را از طریق دریا حمل کرده با خطرات گوناگون دریایی مواجه گشتند و به فکر یافتن راه حل و حفظ سرمایه های خود افتادند و به دنبال آن مقرراتی که همه مربوط به حمل و نقل دریا یی بود به تکامل یافت. » [14]

 

یکی از مهمترین مسائل مربوط به حمل ؛ مسأله بیمه کالااست . بیمه یکی از وسایل اطمینان خاطر خریدار و فروشنده برای اینکه کالا سالم به دست خریدار برسد ، می باشد . در دستورهای وارد کننده ، نوع بیمه و اینکه کدامیک از متعاملین کالا را بیمه خواهند نمود باید مشخص گردد . بیمه باربری کالا نیز از نظر قلمرو و حدود تعهدات بیمه گر و میزان تأمینی که به بیمه گذار داده می شود دارای انواع مختلفی است از قبیل بیمه تمام خطر ، از بین رفتن کامل ، خطرات کلی ، خطرات جزئی ، خطرات جنگی و نظایر آن .

 

‏« اولین قواعد بیمه به شکل قوانین « وام های دریایی» و « زیان همگانی » بود. وامهای دریایی بدین صورت بود که دریا نوردان از بازرگانان وام دریافت می کردند و هر گاه دریانورد سفر خود را با موفقیت به پایان می رساند موظف بود اصل و بهره وام را به بازرگان طلبکار مسترد کند و بازرگان وام دهنده خطرات دریایی را تقبل می کرد که هر گاه سفر با موفقیت نباشد و در دریا مواجه با خطرات دریایی شود وی در خصوص اصل وام و بهره ادعایی نداشته باشند. این وامها از سده های پنجم و ششم قبل از میلاد در مدیترانه شرقی رواج داشت »[15] .

 

‏زیان همگانی یا خسارت مشترک عبارت است « خسارتی که در نتیجه گریز از خطری مشترک که متوجه تمام افراد یک مجموعه بوده است به برخی از افراد مجموعه تحمیل شده است »[16] خسارت مشترک مربوط به بیمه های دریایی و سبک سازی کشتی است و آن هنگامی است که در دریا برای نجات کشتی ناگزیر می شدند مقداری از محصولات را به درون دریا انداخته و کشتی را سبک کنند به موجب این قاعده برای جلوگیری از اختلاف بین صاحبان محموله یا تحمیل خسارت وارده به صاحبان آن کالا ها،دیگران نیز باید در این خسارت شرکت کرده و به نسبت، قسمتی از خسارت زیان دیده را جبران کنند. بطور مشخص برای اولین بار بیمه در سال 1552در شهر فلورانس ایتالیا ظهور پیدا کرد و عملیات بیمه ای بدین نحو بود که صاحبان کشتی و کالا در قبال پرداخت مبلغی به تجاری که به عنوان بیمه گر به این امر مشغول بودند [17]، از آنان تضمین می گرفتند که در صورت وقوع حادثه و از دست رفتن کالا یا کشتی از ایشان جبران خسارت شود . اگر چه در این عملیات احتمال وقوع حادثه و خسارت محاسبه نمی شد و بیشتر به گرو گیری و بازی شانس شبیه بود ولی شباهت عمده ای به قرارداد های امروزی داشت به طوری که آنان حقوقدانانی را از بین خود انتخاب می کردند و وظیفه تهیه شرایط عمومی، نظارت در نحوه فعالیت آنان و ممحنین نجات کشتی ها و بازیافتی ها را از مهلکه به آنان واگذار می کردند .